NULIDAD/Motivación de las decisiones judiciales “…Es claro, entonces, que si bien la sentencia de primera instancia no citó expresamente todos los argumentos expuesto por el defensor, lo cierto es que abordó y resolvió los temas contenidos en los alegatos de conclusión; en consecuencia, no se accede a la solicitud de nulidad porque no se vulneró ninguna garantía fundamental.
Por sustracción de materia, no es necesario ningún pronunciamiento frente a lo referido por el apelante respecto al impedimento del juez de primera instancia para rehacer la actuación”. TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA/Valoración “La Sala, en consecuncia, CONFIRMARÁ la sentencia condenatoria por cuanto a través del testimonio de la menor de edad víctima FV se demostró que el acusado la sometió a tocamientos libidinosos en varias ocasiones aprovechando su condición de padrastro, sumado al hecho de que compartían la vivienda y ante la ausencia de la mamá de la menor, era quien tenía a cargo su cuidado, sumado a que la hipótesis planteada por la defensa no fue demostrada ni se configuró una duda razonable que impida emitir el fallo de condena”.
FUENTES: Casación Penal, providencia AP2119-2020 radicación 58003 del 2 de septiembre de 2020; Casación Penal en providencia AP7099-2017 Radicación Nº 48776 del 25 de octubre de 2017; Corte Suprema de Justicia, decisión SP666-2017 radicación 41948 del 25 de enero de 2017 citando, a su vez, pronunciamiento SP del 15 de mayo de 2011 radicación 35080;
Casación Penal decisión SP3644-2021 radicación 59370 del 18 de agosto de 2021; Casación Penal, decisión 48265 citando, a su vez, providencia SP8290-2017 radicación 42176; Casación Penal, decisión AP del 9 de diciembre de 2010 radicación 34434 citada en providencia AP5030-2014 radicación 43819 del 27 de agosto de 2014; Casación Penal en decisión SP3168-2017 (44599) del 8 de marzo de 2017;
CSJ AP, 30 may. 2007, rad. 24108, reiterada en CSJ SP, 1 abr. 2020, rad. 46963. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre seis de dos mil veintiuno. Radicado 63001 60 99 021 2019 00452 Acusado J.C.C.P. Delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 9:00 a.m Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 143 del 29 de septiembre de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia del 9 de junio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al señor J.C.C.P. por la conducta punible de Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
HECHOS La menor FVMC manifestó que cuando tenía 10 años de edad, es decir entre los años 2017 y 2019, su mamá la dejaba bajo el cuidado de su padrastro J.C.C.P., en la vivienda ubicada en el Barrio Fabio Molina de La Tebaida Quindío; un día, después de bañarse y estando envuelta en una toalla, J.C. la encerró en una habitación, él le mostró un video pornográfico, le abrió las piernas y le tocó la vagina; refiere la menor que en un segundo evento, su padrastro, en horas de la tarde, la volvió a encerrar en la misma habitación, le quitó el pantalón, la ropa interior, le colocó una toalla en la cara, le abrió las piernas y le tocó la vagina, bajo la advertencia que no debía contar lo sucedido porque era secreto.
La infanta también expresó que en otras ocasiones y en la misma residencia, en la habitación o en la cocina, J.C. se situaba detrás de ella y le rosaba el pene en los glúteos por encima de la ropa. 3.
ANTECEDENTES 3.1 La Fiscalía, el 6 de junio de 2020 formuló imputación ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia, atribuyéndole al indiciado los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, conductas agravadas por el artículo 211 numeral 2 del Código Penal; cargos que el señor J.C.C.P. no aceptó. 3.2 La Fisalía los días 22 y 28 de julio de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, formuló acusación únicamente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado conforme el artículo 211 numeral 2 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, modificando el escrito de acusación en el sentido de eliminar el delito de acceso carnal con menor de 14 años, en respuesta a la observación planteada por la defensa en el sentido de que el punible que fue suprimido no cuenta con apoyo fáctico en la acusación. El 6 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.
El juicio oral se desarrolló durante los días 14 de diciembre de 2020, 18 de febrero, 8 de abril y 9 de junio de 2021.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez indicó que la responsabilidad penal que se le atribuye al procesado se demostró, en especial, con la narración espontánea y contundente de FVMC que fue coherente con lo relatado por familiares de la adolescente y los servidores del Instituto de Medicina Legal concluyeron que lo manifestado por la menor de edad en varios escenarios es consistente, tiene un sentido lógico y coherente, sumado a que no se observó que hubiese sido influenciada para declarar de la forma en que lo hizo.
Expuso que los menores de edad víctimas de violencia sexual sufren perturbaciones psíquicas que afectan su normal desarrollo, como ocurrió en este caso, pues FVMC tenía comportamientos que afectaban su integridad física, prácticas acordes en víctimas de este tipo de vejámenes y el sentimiento que, según la menor FVMC siente hacia el acusado, es propio de quien padeció un comportamiento sexual ilícito.
Señaló que los testimonios de la defensa no ofrecen ningún elemento que, al menos, ponga en duda el comportamiento ilícito del enjuiciado, pues lo relatado por la menor de edad SPCR respecto a que la joven FVMC es mentirosa, no está sustentado en otros medios de prueba.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa impugnó el fallo. Precisó que el juez vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque no se pronunció frente a los alegatos de conclusión y al análisis de las pruebas expuestos por los sujetos procesales, pues en la misma audiencia, inmediatamente después de escuchar los alegatos, dio lectura al fallo, así que se trataba de una decisión previamente elaborada, transgrediendo el artículo 55 de la ley 270 de 1996 según el cual, las sentencias deben referirse a todos los asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales; por tanto, solicitó la nulidad de la audiencia en la que se presentaron los alegatos y trasladar el conocimiento del asunto a otro juez, porque quien emitió el fallo está impedido conforme el artículo 56 numeral 6 del código de procedimiento penal.
Indicó que en el evento de que no se declare la nulidad, solicita que se valoren los alegatos de conclusión expuestos ante el juez, los cuales citó: Adujo que la fiscalía no consignó en el escrito de acusación la totalidad del relato de la menor de edad plasmado en la entrevista forense porque algunas situaciones narradas por la adolescente no son creíbles, afectando la claridad que debe caracterizar la redacción de los hechos jurídicamente relevantes; además, no se logró establecer con precisión la época de ocurrencia de los hechos, pues si bien la acusación refiere un periodo de dos años, durante el testimonio señaló otra fecha.
Afirmó, a su vez, que no es creíble que a la edad de FVMC, el acusado le hubiese tapado los ojos mucho tiempo mientras la sometía a tocamientos libidinosos, sumado a que la joven repetía el relato como una lección aprendida y una evidente actitud de odio hacia el acusado, como lo describió la mamá de la adolescente. Aseveró que la revelación de la joven acerca del comportamiento del enjuiciado, ocurrió como mecanismo de defensa pues el acusado era muy estricto con ella, además fue influenciada por la persona que ejercía el cuidado de la menor, sumado a que la primera psicóloga que valoró a la adolescente lo hizo de manera errónea, pues no tenía experiencia en este tipo de casos y de su declaración en juicio se evidenció que su evaluación fue sesgada porque lo manifestado en juicio es distinto a lo plasmado en su informe.
Indicó que el protocolo SATAC utilizado en la entrevista forense es poco creíble e insuficiente y la fiscalía erró porque no utilizó otro método más confiable y no se probó daño psicológico originado en algún ataque sexual porque si bien la menor de edad tenía heridas autoinfligidas, la mamá de la joven aclaró que las realizó a raíz de un desafío promocionado en internet.
Respecto a las pruebas de descargo, expuso que según el testimonio de la mamá del acusado, éste es trabajador, aspecto que niega la joven FVMC y refleja su motivación malsana frente al procesado, sentimientos que también mencionaron las demás testigos de la defensa, sumado a que la menor de edad ECR al rendir testimonio hizo alusión a la tendencia de la adolescente FVMC a ver contenido pornográfico.
Solicitó decretar la nulidad de la última sesión del juicio oral donde se presentaron los alegatos de conclusión solo si no encuentran motivos dentro de esos alegatos para absolver, pues la absolución prevalece sobre la nulidad. 5.2 La fiscalía, como no recurrente, indicó que la Ley 906 de 2004 faculta al juez para hacer un receso a fin de anunciar el sentido del fallo, una vez clausurado el debate probatorio, es decir, no es una exigencia; además, si bien la sentencia no mencionó expresamente los alegatos de la fiscalía y la defensa, sí analizó las razones para no acoger la solicitud de absolución. También señaló que la defensa no atacó en debida forma el fallo de primera instancia porque se limitó a transcribir los alegatos de conclusión.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La defensa solicitó anular la audiencia en la cual se presentaron los alegatos de conclusión porque fue transgredido el debido proceso, pues el juez no se refirió ni analizó los alegatos sino que inmediatamente después de clausurado el debate, emitió sentido del fallo condenatorio y dio lectura a la sentencia. Respecto al deber de motivar las decisiones judiciales, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en providencia AP2119-2020 radicación 58003 del 2 de septiembre de 2020 señaló: “(…) esta Corporación tiene dicho que «tanto al proferir una sentencia como en las demás providencias que resuelvan aspectos sustanciales, el juez tiene la carga de “referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo 55), con indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y probatorias que respaldan el sentido del pronunciamiento”».
Ello, desde luego, no puede confundirse con el deber de replicar expresamente todas y cada una de las proposiciones argumentativas de las partes, pues las providencias devendrían interminables. Lo que se reclama del funcionario es el estudio de los asuntos presentados por aquéllas, o lo que es igual, de los problemas jurídicos que plantean”.
La defensa, en el caso concreto, en los alegatos de conclusión planteó el tema de la credibilidad de lo relatado por la menor de edad FVMC, señalando que se demostró con las pruebas de descargo y con algunos testimonios de la fiscalía el comportamiento mendaz de la joven, así como su animadversión hacia el acusado y el hecho de que fue influenciada por terceros para incriminarlo.
En el fallo apelado se expusieron los motivos por los que se le otorgó poder suasorio a lo narrado por la menor de edad FVMC; descartó que los relatos rendidos por la joven estuviesen influenciados para declarar contra el acusado o que sean mendaces, fundado en lo declarado por los profesionales de la salud que la evaluaron e indicó que la prueba de descargo no desvirtúa ni configuran duda razonable respecto a la veracidad del testimonio rendido por la adolescente víctima.
Es claro, entonces, que si bien la sentencia de primera instancia no citó expresamente todos los argumentos expuesto por el defensor, lo cierto es que abordó y resolvió los temas contenidos en los alegatos de conclusión; en consecuencia, no se accede a la solicitud de nulidad porque no se vulneró ninguna garantía fundamental. Por sustracción de materia, no es necesario ningún pronunciamiento frente a lo referido por el apelante respecto al impedimento del juez de primera instancia para rehacer la actuación. 6.2.
La fiscalía, en su pronunciamiento como no recurrente, plantea que el recurso de apelación no fue sustentado en debida forma porque el defensor solo reiteró sus alegatos de conclusión. Respecto a la sustentación del recurso, la Sala de Casación Penal en providencia AP7099-2017 Radicación Nº 48776 del 25 de octubre de 2017, señaló: “La Sala ha señalado en varias ocasiones que toda impugnación, además de ser sustentada conforme lo normado en el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004, debe ser adecuada y apropiada al caso, lo cual implica (i) determinar las razones del disenso con lo decidido, es decir, presentar una verdadera controversia que implique la confrontación de la sentencia apelada, (ii) no introducir con la impugnación nuevos planteamientos o exponer un desacuerdo genérico, y (iii) presentar argumentos claros, puntuales y lógicos de los cuales se derive el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma (…).”.
En el caso concreto el defensor expuso su oposición frente a la valoración probatoria contenida en la sentencia, pues señaló que las lesiones físicas de FVMC, si bien según el juez de primera instancia son consecuencia del daño psicológico derivado del delito sexual, en realidad la menor de edad se las infligió para seguir un juego propuesto en internet, pues así lo indicó la mamá de la adolescente.
Además, los argumentos contenidos en el recurso también abordan temas que fueron objeto de análisis en el fallo apelado, por lo cual no es procedente considerar la apelación indebidamente sustentada. 6.3. La sentencia condenatoria apelada fundó su decisión, principalmente, en lo declarado por la menor de edad FVMC. Respecto al testimonio de la víctima en los delitos sexuales, la Corte Suprema de Justicia en decisión SP666-2017 radicación 41948 del 25 de enero de 2017 citando, a su vez, pronunciamiento SP del 15 de mayo de 2011 radicación 35080, indicó: (…) la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia (…) (…) cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
(…) Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 (…) Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate”.
La joven FV compareció al juicio oral y narró que el enjuiciado fue compañero sentimental de su mamá y durante mucho tiempo vivió solamente con él y sus hermanos en el municipio de La Tebaida porque su mamá se iba por varios meses a trabajar. Indicó que el acusado no trabajaba, solo ocasionalmente ayudaba a la mamá de él en la venta de comidas en el municipio de Caicedonia, así que cuando él se iba, quien asumía el cuidado de ella y sus hermanos era su tía Martha.
Dijo que cuando tenía 9 años su mamá estaba trabajando, una mañana tenía que ir a estudiar, terminó de ducharse y cuando salió del baño, solo tenía puesta una toalla, sus hermanos no estaban, le preguntó al acusado si había visto sus medias, él la llevó para la habitación, recordó que había mucha ropa encima de la cama y él corrió todas las prendas para un lado, la acostó en la cama, le quitó la toalla, le abrió las piernas, le mostró un video pornográfico, le dijo que si quería que le hiciera lo mismo y le tocó con los dedos su zona genital, ella dijo que no y salió de la habitación, el enjuiciado en ese momento no se desvistió sino que tenía una pantaloneta y estaba sin camisa; ese día, después de ese hecho, el acusado fue muy grosero con ella, le tiraba las cosas y ella tenía miedo a que la golpeara o intentara hacer lo mismo con su hermana.
Explicó que el video lo vio en el celular de su padrastro, observó dos personas totalmente desnudas, vio una mujer acostada de la misma manera que el acusado la tenía a ella y el hombre haciéndole prácticamente lo mismo que le hacía a ella, el hombre estaba tocando a la mujer y solo vio esa parte porque ella le dijo al procesado que no y se fue.
Manifestó que volvió a suceder. Era de noche y sus hermanos estaban comiendo, le dijo al acusado que si había visto la crema yodora, que le estaban ardiendo sus genitales, él le puso una toalla en su cara, le dijo que no se la quitara y la volvió a tocar, sintió, en sus palabras: “algo grueso” en la vagina, no sabía cómo actuar así que se quedó quieta y callada.
También indicó que en varias ocasiones la hacía sentarse en su pene y la cargaba encima de él, ella intentaba bajarse o hacer algo para no estar con él porque le producía asco verlo y tocarlo. Señaló que cuando padeció los actos lascivos tenía 9 años de edad pero no recuerda cuánto tiempo transcurrió entre la ocurrencia de cada uno de ellos.
Mencionó que dejó de vivir con el procesado y junto a sus hermanos quedaron al cuidado de su tía Martha, época en la que los actos lascivos ya habían ocurrido. Dijo que nadie se dio cuenta del abuso perpetrado por su padrastro, solo lo reveló durante una llamada telefónica, en el que la mamá le decía que ella y sus hermanos no vivirían más con la tía Martha sino que regresarían con el enjuiciado, ante lo cual la joven le dijo que si quería seguir dejándolos con el acusado para que siguiera tocándola; narró lo sucedido porque tuvo miedo de que ocurriera nuevamente y por cuanto sentía asco y rabia hacia el enjuiciado.
En el contrainterrogatorio indicó que su mamá le dijo que también iría a la cárcel porque no había hecho nada ante la revelación del abuso, así que la niña le dijo que sus hermanos y ella la necesitaban y que iba a “retirar la demanda” desmintiendo la acusación contra el procesado para que ella no fuera a la cárcel. Indicó que le molestaba un poco que el acusado fuera estricto con ella en el sentido de que le exigía que las tareas estuvieran bien y en el redirecto precisó que sentía rabia hacia el enjuiciado porque él golpeaba a la mamá, trataba a su hermano como si fuera una niña, porque la tocó, se quedaba con las vueltas cuando su mamá le daba dinero para hacer compras y engañó a su mamá con otra mujer.
La defensa argumentó que la menor fue incoherente respecto al año en que sucedieron los actos sexuales, frente a este tema la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no es un aspecto que afecte su credibilidad, concretamente, la Sala de Casación Penal en decisión SP3644-2021 radicación 59370 del 18 de agosto de 2021, indicó: “El no haber precisado la menor LAGG la edad que tenía cuando iniciaron los hechos, así como la hora en que ello sucedía, de lo cual se duele el recurrente, no resulta trascendente, (…) vale anotar, que los delitos que vulneran la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, como en este caso, cuando son repetitivos además de ocurrir en el contexto de su diario vivir, la edad puede influir en que no se conserve en la memoria la hora y el día exactos en que ocurrieron, sin que ello merme su credibilidad.” Si bien el defensor resaltó que FV inicialmente aseguró que los tocamientos ocurrieron cuando ella tenía 10 años y durante el juicio oral dijo que sucedieron en sus 9 años de edad, lo cierto es que ese aspecto no desvirtúa el poder suasorio de su narración porque se trata de un aspecto accesorio y, en todo caso, la joven precisó con claridad que el primer hecho ocurrió en horas de la mañana durante la época escolar, el segundo en la noche, ambos en la habitación de su vivienda y el tercero en varias oportunidades, sumado a que tuvo lugar cuando estaba al cuidado del procesado, antes de vivir con su tía Martha y fue coherente en relatar los detalles de la forma en que se perpetraron los actos lascivos.
Sobre la valoración de las imprecisiones de los testigos en aspectos no trascendentales, la Sala de Casación Penal en decisión 48265 citando, a su vez, providencia SP8290-2017 radicación 42176, indicó: “(…) la experiencia enseña que cuando una misma persona rinde varias versiones o cuando varias declaran sobre idéntico asunto es normal que no concuerden en estricto sentido y, más bien, una perfecta coincidencia de todos los datos da lugar a sospechar que han sido preparados o aleccionados.
Lo determinante, para restarles fuerza persuasiva, es que las divergencias recaigan sobre aspectos esenciales o fundamentales, no así si se trata de contradicciones meramente accesorias o tangenciales (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305).” La defensa también señaló que el relato de FV es una lección aprendida, conclusión que la Sala no comparte, pues el testimonio rendido en juicio oral guarda coherencia interna, se trató de una narración espontánea, natural, consistente, sus respuestas fueron seguras durante todo el testimonio, no dudó al referir de manera detallada y clara los actos lascivos que padeció, no se mostró forzada a demostrar la veracidad de lo manifestado sino que de forma tranquila aceptó no recordar aspectos como algunas fechas, por ejemplo, cuando la fiscalía le preguntó el mes en que padeció el primer tocamiento libidinoso, la adolescente manifestó con naturalidad que no lo recordaba pero sí sabía que era un día en el que ella tenía que ir a estudiar.
Los aspectos centrales de su declaración también son coherentes con lo narrado en juicio oral por Viviana Marcela Muñoz Colorado, mamá de FV, quien dio cuenta de que se ausentaba de su vivienda para trabajar en otras ciudades, incluso en el extranjero y durante ese tiempo sus hijos menores de edad FV, S y JJ solo vivían con el procesado. También señaló que la revelación acerca de los tocamientos libidinosos ocurrió durante una llamada telefónica que tuvo con su hija FV.
Como prueba de la fiscalía también compareció a juicio la psicóloga Carolina Zuluaga Medellín, vinculada al Instituto de Medicina Legal en el área de clínica, psiquiatría y psicología forense rindió informe pericial el 18 de marzo de 2020 producto de la evaluación psicológica forense realizada a la menor FVMC, quien tenía 12 años al momento de esa evaluación. Indicó que durante la entrevista, la adolescente reveló que fue víctima de tocamientos libidinosos.
Expuso que evidenció en la joven FV un relato consistente entre las distintas versiones aportadas, con estructura interna, sentido lógico y coherente, lenguaje resonante, es decir que había congruencia entre la expresión verbal y el contenido afectivo que mostraba la adolescente. Manifestó que no observó ningún indicador ni variable en la señora Martha para influenciar a la menor en su relato, tampoco evidenció factores de influencia que llevaran a FV a crear una imaginación o alteración del relato ni percibió en la adolescente rabia, rencor, odio o señalamiento constante hacia el acusado al momento de revelar el abuso sexual padecido, al contrario, notó que la joven fue espontánea al expresar lo vivido.
Precisó que el objetivo de la evaluación que realizó no es determinar si el relato es mentira o verdad y las conclusiones están orientadas a la probabilidad porque la psicología es una ciencia de probabilidad, tiene margen de error. También compareció a juicio oral la psicóloga Paula Andrea Jaramillo Ospina, quien como profesional particular atendió a FV pocos días después de que la joven revelara los actos sexuales perpetrados por el acusado.
Dijo que FV llegó a su consultorio alterada, llorando, con miedo, así que estaba manifestando algo a través de su conducta no verbal y reveló con facilidad los tocamientos padecidos, ante lo cual decidió remitirla a la Comisaría de Familia para que allí continuaran con el asunto porque se sentía afectada por la situación y consideraba que no era de su competencia. La defensa refiere que la psicóloga Jaramillo Ospina no tenía experiencia en casos de abuso sexual, por lo cual se trató de una intervención sesgada e influenció a FV, generando falsos recuerdos en la menor de edad.
La Sala no comparte la afirmación del apelante porque si bien citó decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal referentes a la valoración del testimonio de menores de edad y técnicas para entrevistarlos, no precisó de qué manera concreta las denunciadas falencias en la entrevista o intervención de la profesional Jaramillo Ospina y, de paso, de la entrevista forense practicada por la servidora de policía judicial Arelis Paola Durán Carranza, condujeron a implantar en la menor de edad falsos recuerdos capaces de inventar relatos de actos sexuales cometidos por el procesado.
La aludida afirmación del recurrente respecto de la labor cumplida por la psicóloga Jaramillo Ospina es contraria a la conclusión del dictamen pericial emitido por la psicóloga vinculada al Instituto de Medicina Legal Carolina Zuluaga Medellín en el que, después de evaluar los relatos de FV expuestos a lo largo de su peritación y en dos escenarios más (entrevista forense y durante el examen sexológico), concluyó que todos son consistentes, tienen sentido lógico, coherente y no detectó factores que influenciaran a la adolescente para imaginar o alterar su relato.
El apelante también se refirió a los métodos CBCA-SVA, protocolos para evaluar la credibilidad de los narrado por menores de edad víctimas de delitos sexuales; sin embargo, no se refirió al grado de aceptación de los mismos. La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en decisión AP del 9 de diciembre de 2010 radicación 34434 citada en providencia AP5030-2014 radicación 43819 del 27 de agosto de 2014, refiriéndose a los aludidos métodos, precisó: “es criterio de esta Sala que la técnica de evaluación de los testimonios de los menores víctimas de abusos sexuales a la cual se refiere el casacionista, “no goza de aceptación en la comunidad científica nacional e internacional, la cual la ha descartado por la disparidad de criterios que existen en torno a su aplicación y por el enorme subjetivismo que conlleva” (SP. 9 de dic. de 2010, rad. 34434).
La defensa señala que la declaración de FV no es creíble porque la incriminación al procesado fue motivada por el odio que siente hacia él, pues durante el tiempo que el enjuiciado actuó como su cuidador era muy estricto, exigente en el cumplimiento de los deberes, sumado a que la joven fue influenciada para acusar al enjuiciado por la tía Martha Isabel, quien se beneficiaba económicamente por el cuidado de los menores de edad y, en consecuencia, no le convenía que J.C. estuviera nuevamente a cargo de FV y sus hermanos. La señora Martha Isabel Muñoz Gutiérrez compareció al juicio oral.
Narró que su sobrina Viviana, mamá de FV, viajó a España, así que los tres hijos menores de edad de su sobrina quedaron al cuidado del enjuiciado y ella los cuidaba únicamente los fines de semana porque en ese lapso el esposo de su sobrina, es decir el procesado, trabajaba en Caicedonia ayudándole a la mamá de él. Indicó que desde septiembre de 2019 ella los cuidaba todo el tiempo y ello ocurrió porque su sobrina Viviana se comunicó telefónicamente y le dijo que el acusado no cuidaría más a los niños porque había golpeado a uno de ellos.
Señaló que siguiendo instrucciones de su sobrina Viviana, llevó a FV a una consulta con la psicóloga, quien se reunió a solas con la menor y al terminar la consulta la profesional le dijo que debía dirigirse a la fiscalía para presentar una denuncia. Manifestó que estuvo al cuidado de los niños hasta el 5 de abril de 2020 porque tuvo un inconveniente con su sobrina Viviana, así que los menores de edad quedaron al cuidado de la esposa de un sobrino. Dijo que la niña FV se ponía nerviosa cada que veía al acusado, decía que no quería verlo, le expresaba que tenía ideas suicidas.
Indicó que su sobrina Viviana le dijo que había descubierto que FV tenía heridas autoinfligidas y la joven manifestó que se laceraba por causa de los actos sexuales padecidos. Aclaró que en la época en la que, según FV fue víctima de actos lascivos, no vivía con ella. En el contrainterrogatorio indicó que cuando empezó a cuidar a FV y sus hermanos, su sobrina Viviana le pagaba por esa labor, adicional al dinero que enviaba para pagar la alimentación y el arriendo de la vivienda que compartía con los menores de edad, es decir, mientras cuidaba a los niños ella no debía pagar por arriendo ni por alimentación porque trasladó su residencia a la que tenían los infantes.
Señaló que si bien mientras cuidaba a FV y a sus hermanos residía en una vivienda arrendada y el canon lo asumía su sobrina Viviana, cuando dejó de cuidarlos regresó a su vivienda propia. Dijo que actualmente se dedica a la venta de buñuelos y recibe ayuda económica de un hermano. El testimonio fue claro, coherente, su evocación se percibe natural, de manera espontánea precisó las situaciones que percibió directamente, no se observó en su relato que tuviese algún interés en incriminar al acusado.
De esta declaración se evidencia, como lo señaló el defensor, que la testigo sí recibía una retribución económica por asumir el cuidado de FV y sus hermanos; sin embargo, la señora Martha no era la única que podía cumplir esa función en ausencia del procesado, pues como lo relató de manera espontánea la joven FV en juicio oral, su mamá ha estado ausente durante varias etapas, en las cuales si bien ha estado al cuidado del procesado y de su tía Martha, también han desempeñado igual labor otras personas, algunas de ellas familiares; además, la testigo Martha Isabel Muñoz refirió que a raíz de algunos inconvenientes que tuvo con su sobrina Viviana (mamá de FV) en el año 2020 la esposa de uno de sus sobrinos asumió la atención de los menores.
Para demostrar la hipótesis de la defensa relacionada con la tendencia a mentir de FV así como los sentimientos de odio que sentía hacia el acusado y que influenciaron, en su criterio, la incriminación al enjuiciado, compareció a juicio la señora María Antonia Patiño Calle, quien señaló que su hijo es una persona trabajadora, afirmación que, en criterio del recurrente, es valiosa para restar credibilidad al relato de FV, pues la joven afirmó en su testimonio que el procesado no cumplía ninguna labor o, en sus palabras, “no hacía nada”.
La Sala no comparte la conclusión de la defensa porque tanto la declarante María Antonia como la adolescente FV coincidieron en señalar que el acusado laboraba únicamente los fines de semana en un establecimiento de comidas ubicado en el municipio de Caicedonia; de igual manera, aunque el enjuiciado y la joven ECR testigo de la defensa, señalaron que también tuvo otros trabajo, entre ellos de vigilante y en una empresa de maderas, la señora Viviana Marcela Muñoz Colorado, mamá de FV aclaró que el enjuiciado laboraba en varias actividades al inicio de su relación sentimental, pero en el transcurso de la misma era ella quien llevaba el dinero a su casa pues trabajaba en ciudades distintas a las de su residencia, inclusive en el extranjero, mientras que el procesado se encargaba del cuidado de sus hijas y a raíz de una situación familiar, el enjuiciado empezó a laborar los fines de semana en el municipio de Caicedonia.
De la afirmación de la menor de edad según la cual el procesado “no hacía nada” no es dable inferir de su parte animadversión y deseo de recriminar al acusado, pues refleja su percepción, más aún porque en un periodo de convivencia con el enjuiciado, éste únicamente trabajaba por fuera de la vivienda algunos días de la semana. También declaró en juicio ECR, de 14 años de edad, sobrina del acusado.
Dijo que era muy buena amiga de FV y se contaban muchas cosas. Describió a FV como “muy grosera” y “muy mentirosa”. Indicó que en una ocasión FV le dijo a Viviana, la mamá, que durante una visita al cine, el procesado la había tomado de la cintura y se le había acercado mucho y previo a esa revelación FV le pidió el favor de que si la mamá le preguntaba si ello era cierto o no, mintiera contestando afirmativamente.
También refirió que FV inventaba que ella le pegaba, le gritaba que la había tratado mal y ello ocurrió muchas veces. Manifestó que jugaba con FV y entre ellas se contaban cosas, se dio cuenta que FV veía videos pornográficos, no solo porque ella le contó sino porque varias veces la vio observando estos videos en el celular. Este testimonio no es creíble, es evidente que está direccionado a desprestigiar a la joven FV, pues durante su declaración la testigo fue reiterativa e insistente en calificarla como mentirosa, si bien aseguró que era muy buena amiga de ella, compartían mucho, “más o menos cuatro veces al mes” pues la visitaba en su casa o viceversa y cuando no podían verse se comunicaban por teléfono, solo mencionó que la mamá de FV viajó al extranjero cuando ya se había separado del acusado, no hizo ninguna alusión a las ausencias de la mamá de FV, esto es, a los periodos en que ella se desplazaba a trabajar, inclusive en el extranjero, mientras vivía con el acusado, hecho sin duda importante en la vida de la víctima pues modificaba su núcleo familiar, así que no sería extraño que si tenían un vínculo de amistad, por lo menos se lo mencionara a ECR en alguna conversación, más aún cuando, según su dicho, se tenían tal grado de confianza que FV instó a ECR a mentir en contra del procesado en relación con un suceso de acercamiento del enjuiciado durante una visita al cine y resulta poco creíble que la víctima FV conocedora de que ECR es sobrina del acusado, la alentara a acusarlo; además, ese episodio no fue referido por FV como parte de los actos sexuales perpetrados por el enjuiciado.
Este testimonio no es suficiente para, por lo menos, configurar una duda razonable que impida confirmar el fallo condenatorio pues se trató de un relato que no fue coherente y reflejó la intención de favorecer a su tío a quien describió como “un segundo papá”. Las demás pruebas de descargo tampoco lograron desvirtuar la credibilidad del relato de FV, pues aun cuando la señora Viviana Marcela Muñoz Colorado, mamá de la menor de edad relató que su hija “odia” al procesado por situaciones de maltrato que se presentaban al interior del hogar, sumado a que era estricto con ella, lo cierto es que la claridad y coherencia del relato de FV permite otorgarle poder suasorio, sumado a que se trata de un relato lógico porque a pesar de que la defensa afirma que no es creíble que el acusado tapara el rostro de FV con una toalla por mucho tiempo considerando la edad de la menor, para la Sala sí es un escenario verosímil, pues el procesado supera en edad, por varios años a FV y no se demostró, ni siquiera se insinuó que el enjuiciado tuviese alguna condición de salud que le impidiera, para el momento de los hechos, ejercer la fuerza para perpetrar el delito de la manera descrita por FV.
Respecto del testimonio del acusado, evidentemente estaba dirigido a resaltar escenarios y situaciones que descartaran los tocamientos a FV, pues afirmó que evitaba el contacto físico con la joven sin un motivo claro ni lógico que explicara ese comportamiento distinto a exculparse del delito endilgado, pues ambos conformaban un núcleo familiar porque en una época él era la única persona encargada del cuidado de los menores de edad FV, JJ y S, estos últimos hermanos de la víctima.
De otro lado, el recurrente señaló que los hechos jurídicamente relevantes no incluyeron detalles mencionados por la menor de edad FV en su testimonio, esto es, que el acusado utilizó el pretexto de aplicar una crema para someterla a tocamientos libidinosos, que le colocó “algo grueso” en la vagina pero no supo qué era y lo relacionado con la fecha en que ocurrieron esos hechos, pues en la acusación se menciona un periodo de dos años mientras que en el juicio oral la joven afirmó que sucedieron cuando ella tenía 9 años; imprecisiones que, en su criterio, afectan la claridad que debe tener la redacción de esos hechos y varía la coherencia de la estructura de los mismos.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en decisión SP3168-2017 (44599) del 8 de marzo de 2017, explicó que “los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales.” En el caso concreto, se reitera que la fiscalía endilgó el delito de actos sexuales con menor de 14 años citando como sustento fáctico tres situaciones que, en efecto, se subsumen en esa conducta punible, esto es, el primer hecho en el cual el acusado la encerró en una habitación de la casa en la que ambos residían, le mostró a la joven FV un video pornográfico, le abrió las piernas y le tocó la vagina; el segundo hecho en el que la encerró en el mismo recinto, le quitó la ropa que llevaba, le colocó una toalla en la cara, le abrió las piernas y le tocó la vagina; y una tercera actuación por parte del acusado que se repitió en varias oportunidades, consistente en que, en la misma vivienda, en la habitación o en la cocina, él rosaba su pene en los glúteos de la menor de edad por encima de la ropa, sustento fáctico que fue referido por la adolescente víctima durante su declaración en juicio oral y, en consecuencia, fundamenta la sentencia condenatoria que será confirmada, así que no se configuró incongruencia alguna ni falencia transcendente en la redacción de los hechos jurídicamente relevantes.
La Sala, en consecuncia, CONFIRMARÁ la sentencia condenatoria por cuanto a través del testimonio de la menor de edad víctima FV se demostró que el acusado la sometió a tocamientos libidinosos en varias ocasiones aprovechando su condición de padrastro, sumado al hecho de que compartían la vivienda y ante la ausencia de la mamá de la menor, era quien tenía a cargo su cuidado, sumado a que la hipótesis planteada por la defensa no fue demostrada ni se configuró una duda razonable que impida emitir el fallo de condena.
Finalmente, teniendo en cuenta que FV mencionó que pudo observar que el procesado también tocó las partes íntimas de su hermana S, hija del acusado, sumado a lo referido por la psicóloga Paula Andrea Jaramillo Ospina y la señora Martha Isabel Muñoz Gutiérrez acerca de que la niña S tenía comportamientos relacionados con la sexualidad no acordes con su edad, se dispondrá remitir copia de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se investigue la posible ocurrencia de un delito sexual en contra de la menor de edad S. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia del 9 de junio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al señor J.C.C.P. por la conducta punible de Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: REMITIR copia de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se investigue la posible ocurrencia de un delito sexual en contra de la menor de edad S.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO