NULIDAD/HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES/Oportunidades procesales/Rechaza de plano por impertinente. “En efecto, si la defensa no hace uso de la oportunidad ofrecida en la audiencia de acusación para cuestionar los hechos jurídicamente relevantes, ello no implica que el tema quede vedado, pues el siguiente escenario para plantearlo es en sede de sentencia, en los alegatos de conclusión e interponiendo los recursos contra la decisión de fondo…”.
“En consecuencia, sí son dos los momentos para cuestionar los hechos jurídicamente relevantes; la acusación y en los alegatos de conclusión. Es claro que ello no puede hacerse en la audiencia preparatoria, de ahí que la solicitud elevada por el censor por fuera de los escenarios previstos para ese efecto, conduce a impartir la consecuencia jurídica de rigor, esto es, el rechazo de plano por impertinente, en aplicación de lo previsto por el artículo 139 del estatuto procesal penal, con lo cual se evitan dilaciones injustificadas, habida cuenta que las inconformidades frente al escrito de acusación debieron ser cuestionadas en la audiencia de formulación de acusación, lo que no se hizo no obstante dicho profesional del derecho hubiere estado en la misma y no esgrimió ninguna situación como la que hoy plantea en la pretensión de nulidad”.
EXCLUSIÓN DE PRUEBAS/Actividad desplegada por un particular “Es claro, entonces, que ninguno de los controles se presentó en el asunto que nos ocupa, ya que no son exigibles por tratarse de una actividad desplegada por un particular quien recaudó de forma directa la información, la cual en momento alguno está sometida a reserva ni implica invasión al derecho a la intimidad del procesado que impusiera acudir a la intervención de la fiscalía y previa autorización del juez de control de garantías”.
“Así las cosas, la actividad comercial que realizó el testigo fue en un establecimiento abierto al público a plena vista, ya que se trata de una droguería cuyo objeto es la dispensación de servicios farmacéuticos a la comunidad, por lo cual el ingreso del particular y la compra efectuada no compromete espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia, motivo por el cual no hay lugar a la exclusión de la prueba; además, es claro que la víctima puede realizar actuaciones de investigación…”.
FUENTES: Art. 29 Carta Política; Arts. 23, 139, 239, 243, 246, 360, Código de Procedimiento Penal; C-336 de 2007; C-014 de 2018; Casación Penal, sentencia del 29 de septiembre de 2020, con radicado N° 50948, SP 3579-2020, con ponencia del magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO; Casación Penal, auto AP3307-2020; Del Tribunal Superior de Armenia, autos del 26 de agosto de 2021, radicación 05 101 61 09104 2019 00072 y del 27 agosto del mismo año, con radicación número 63 001 60 00000 2016 00 130.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veinticinco de octubre dos mil veintiuno. Radicado 11001 60000 90 2017 00108 Acusados G. DE J.C. H.U.M. Delito Corrupción de alimentos y otros Asunto Apelación Auto Hora: 9:30 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 151 del 13 de octubre de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las defensas de los señores G. DE J.C. y H.U.M. contra la decisión del 28 de junio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, negó una nulidad y la exclusión de algunas de las pruebas solicitadas. 2.
ANTECEDENTES Dentro de la investigación radicada número 1100160-00090-2016-00074 se recepcionó entrevista al señor JAIME ALBUJA, Jefe de Seguridad de laboratorios NOVARTIS de Colombia, en la cual puso en conocimiento la existencia de una organización criminal presuntamente dedicada a la comercialización y distribución de medicamentos alterados en varias ciudades.
Atendiendo esa información, entre los meses de mayo a noviembre de 2017 fueron capturados 14 individuos a quienes se les imputaron las conductas punibles descritas en los artículos 372, 373, 306, 303 y 340 del Código Penal. Producto de la infiltración de un investigador de la POLFA, autorizada el 20 de abril de 2017 por el Director Nacional de Fiscalías, se obtuvo información corroborada por un informante de la cual se establecía la individualización, roles, ubicación de otros individuos y las zonas de actividad, determinándose tres nuevos lugares en los que se desplegaba la referida acción criminal, esto es, en la ciudad de Cúcuta, la Costa Atlántica y el Eje Cafetero; y, producto de dichas investigaciones se procedió a la captura de los señores G. DE J.C. y H.U.M., dueños de algunas droguerías que distribuían los medicamentos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El juez instaló el 28 de junio de 2021 la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la defensa del señor G. DE J.C. señaló que tenía una solicitud de nulidad por violación al debido proceso por cuanto en el escrito de acusación no estaban determinados concretamente los hechos jurídicamente relevantes, lo que le impide asumir la defensa.
El defensor del señor H.U., por su parte, solicitó la exclusión del testimonio de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, jefe de seguridad de Novartis, dado que haría relación a las compras controladas a los establecimientos de comercio objeto de investigación, lo que de suyo implicaba un control previo y posterior por parte de un juez de control de garantías, por lo que debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, pues conlleva a la vigilancia de un lugar y seguimiento de un escenario, siendo casi una entrega vigilada, de acuerdo con el canon 243 CPP; igual situación se presenta con el señor GERSON OSORIO GUZMÁN. El funcionario no accedió a las solicitudes efectuadas por los abogados de los procesados y el 10 de septiembre de 2021, instaló la audiencia de sustentación de los recursos de apelación. La defensa del señor G. DE J.C. señaló que en el escrito de acusación no estaban descritos los hechos jurídicamente relevantes, ya que no se redactó de manera comprensible, situación que pudo percibir después de un análisis minucioso, toda vez que no se discriminan los hechos jurídicamente relevantes de los hechos indicadores; además no se da a conocer en qué momento su representado pudo cometer las conductas punibles endilgadas, pues se relató una cantidad de información que no hace parte del proceso, lo que confunde a las partes en la medida que nombran personas, números de noticias criminales y una serie de resoluciones, pero no se señala nada sobre la situación particular de su asistido.
Afirmó que la fiscalía dispuso el registro y allanamiento de unas droguerías con el objeto de encontrar medicamentos vencidos de uso institucional, entre otros, lo cual se hizo efectivo el 7 de noviembre del 2018, y en esa actividad varias personas fueron capturadas sin que se especificara qué se encontró, si los insumos le fueron hallados a su asistido y en qué calidad o cuántos de estos estaban vencidos y vendió, y qué relación existe con el señor CARLOS GRISALES, indicado dentro del escrito de acusación. Agregó que no hubo una delimitación temporal respecto de las presuntas conductas efectuadas por su prohijado.
La Fiscalía precisó que le extraña que este defensor plantee una solicitud de nulidad cuando estuvo presente en la audiencia de acusación, momento en el que se efectúan esa clase de solicitudes y no demostró ninguna inconformidad, teniendo la oportunidad de controvertir el escrito de acusación por lo que hubo convalidación. Precisó que hizo una introducción para que se conociera de dónde venía este caso y qué investigaciones se realizaron a nivel nacional sobre una organización que proveía a unas droguerías de la ciudad de Armenia de medicamentos sin el cumplimiento de requisitos, y a raíz de estas informaciones se llevaron a cabo los registros y allanamientos, encontrándose insumos vencidos o de uso institucional, entre ellos, en las farmacias de propiedad de los señores G. DE J.C. y H.U.M. y eso había que imputárseles, lo cual quedó clarificado en la acusación. Asimismo, advirtió, quedó claro que el marco temporal fue del 1º de septiembre de 2018 al 7 de noviembre del mismo año, dejando con las actas de incautación qué medicamentos se hallaron.
Los apoderados de las víctimas ABBVI, ABBOTT y NOVARTIS, indicaron que no debe acogerse la pretensión de nulidad de la defensa ya que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales y la acusación cumple con estos hechos jurídicamente relevantes, pues primero se hizo la relación de la génesis de las diligencias en las que se ha condenado a personas por estos hechos; luego, la fiscalía manifestó lo que se ha hecho durante toda la investigación, para abordar a continuación la situación del acusado G. DE J.C. donde se puso de manifiesto el marco territorial y temporal, por lo que no resulta razonable que en esta fase se indique por el defensor del procesado que la formulación quedó defectuosa, toda vez que en el momento previsto para que expusiera esa situación no lo hizo.
El abogado del señor H.U.M., indicó que si bien el no presenta la solicitud de nulidad, evidencia que la fiscalía acusa por tres cargos con una sola situación fáctica, es decir, para cada delito no existe una discriminación de los hechos, no obstante cada uno tenga una consecuencia diferente, por lo que la acusación no se encuentra debidamente planteada.
El Juzgador señaló que en sentencia con radicado N° 54658 del 10 de marzo de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recordó que cuando se vulneran derechos fundamentales como el debido proceso, la nulidad puede invocarse en cualquier etapa procesal; que revisado el escrito de acusación se delimitaron las personas investigadas, las cuales son las dueñas de droguerías donde se comercializaban medicamentos y se describieron los insumos y por qué no cumplen con el marco legal para su comercialización y ello se narra en la acusación y se apoya con los anexos que demuestran cómo la fiscalía va a probar las conductas y cómo se presentaron las mismas, por lo que es en el juicio oral donde se estudiará si realmente ello ocurrió de la manera descrita.
Asimismo, precisó que el defensor tuvo la oportunidad de solicitar la aclaración en la oportunidad correspondiente y no lo hizo, motivo por el cual denegó la solicitud por cuanto el escrito de acusación es completo y no es la oportunidad para atacarlo. Luego, el abogado del señor H.U.M. solicitó la exclusión del testimonio de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTS, jefe de seguridad de Novartis, dado que haría relación a las compras controladas a los establecimientos de comercio objeto de investigación, lo que de suyo implicaba un control previo y posterior por parte de un juez de control de garantías, por lo que debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, pues conlleva a la vigilancia de un lugar y seguimiento de un escenario, siendo casi una entrega vigilada de acuerdo con el canon 243 CPP; igual situación se presenta con el señor RICARDO BUITRAGO.
La Fiscalía, como no recurrente, precisó que es absolutamente legal que las victimas ejerzan actividades probatorias de acuerdo con el radicado 3579-20 50948 del 23 de septiembre de 2020 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacón Penal; además, las droguerías son establecimientos abiertos al público, cualquier persona puede comprar medicamentos, no está bajo los derroteros del art. 243 del C.P.P, por lo que no se requiere el control que se echa de menos por el defensor, estamos frente a medicamentos que se venden al público; por ello, pide que se confirme la decisión. El apoderado de las víctimas ABBVI, ABBOTT y NOVARTIS, solicitaron se confirme la decisión por cuanto la compra realizada es como cualquier otra, por lo que no se vulneraron las garantías fundamentales del acusado H.U.M., motivo por el cual el testimonio autorizado no debe excluirse.
El Juez indicó que no había lugar a la exclusión, por cuanto su actividad no está relacionada con compras controladas ni a un seguimiento a personas o cosas, como la defensa lo expone para requerir un control previo y posterior por parte del juez de control de garantías.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De las tesis planteadas por los censores emerge la inconformidad; de un lado, respecto a la indeterminación de los hechos relevantes del escrito de acusación, lo que indican, genera nulidad; y, de otro, frente a la exclusión de unas pruebas, dado que no se cumple con los requisitos del CPP. En ese contexto, en primer lugar, analizará la pretensión de la defensa del señor G. DE J.C., quien deprecó la declaratoria de nulidad por supuesta violación al debido proceso, desde la presentación del escrito de acusación, porque no existe claridad frente a los hechos jurídicamente relevantes, por lo que debe retrotraerse la actuación para el restablecimiento de los derechos quebrantados.
Antes de resolver este problema jurídico, se analizará si es procedente emitir una decisión de fondo. La Sala rechazará de plano la apelación interpuesta por la defensa, por impertinente; decisión que se fundamenta en los siguientes argumentos: El Estatuto procesal penal establece la estructura del proceso penal y reglamenta los momentos procesales oportunos para que se desarrollen los actos procesales y se presenten las peticiones.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto AP3307-2020, al referirse sobre el momento para atacar el escrito de acusación, sostuvo: “Encuentra la Sala que los planteamientos de la defensa sobre el contenido de la acusación son extemporáneos, porque en la audiencia inmediatamente anterior a la preparatoria (la regulada en los artículos 338 y siguientes de la Ley 906 de 2004) está dispuesto el escenario para que las partes e intervinientes “expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”.
A su turno, el artículo 337 establece que el escrito de acusación debe contener “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”. En efecto, si la defensa no hace uso de la oportunidad ofrecida en la audiencia de acusación para cuestionar los hechos jurídicamente relevantes, ello no implica que el tema quede vedado, pues el siguiente escenario para plantearlo es en sede de sentencia, en los alegatos de conclusión e interponiendo los recursos contra la decisión de fondo, así lo clarificó la Corte Suprema de Justicia en la decisión citada, al señalar: “De lo anterior se extrae que si la defensa no hace uso de las posibilidades que le otorga el artículo 339 frente al escrito de acusación (lo que puede ser parte de su estrategia), el siguiente escenario procesal para cuestionar la acusación es la sentencia…”.
En consecuencia, sí son dos los momentos para cuestionar los hechos jurídicamente relevantes; la acusación y en los alegatos de conclusión. Es claro que ello no puede hacerse en la audiencia preparatoria, de ahí que la solicitud elevada por el censor por fuera de los escenarios previstos para ese efecto, conduce a impartir la consecuencia jurídica de rigor, esto es, el rechazo de plano por impertinente, en aplicación de lo previsto por el artículo 139 del estatuto procesal penal, con lo cual se evitan dilaciones injustificadas, habida cuenta que las inconformidades frente al escrito de acusación debieron ser cuestionadas en la audiencia de formulación de acusación, lo que no se hizo no obstante dicho profesional del derecho hubiere estado en la misma y no esgrimió ninguna situación como la que hoy plantea en la pretensión de nulidad.
Lo decidido en esta decisión, atiende el precedente horizontal de esta Sala en autos del 26 de agosto de 2021, radicación 05 101 61 09104 2019 00072 y del 27 agosto del mismo año, con radicación número 63 001 60 00000 2016 00 130. La segunda parte de esta decisión se ocupará del cuestionamiento planteado por el defensor del señor H.U.M. quien deprecó, de un lado, la exclusión del testimonio de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, jefe de seguridad de Novartis, el que fue solicitado por la fiscalía, y quien depondrá sobre la compra que hizo en la droguería “Súper Unidas” de Armenia, cuyo propietario y representante legal es el enjuiciado.
Alude que esta actividad se trataría de una compra controlada lo que de suyo implica un control previo y posterior por parte de un juez de control de garantías, debiéndose seguir el procedimiento establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal; asimismo, conlleva la vigilancia de un lugar y el seguimiento de un escenario, siendo casi una entrega vigilada, de acuerdo con el canon 243 CPP.
De otro lado, la defensa también precisó que la situación expuesta sería aplicable a otro de los testigos citados por la fiscalía, miembro de la policía judicial y por lo cual también requería su exclusión. De acuerdo con lo anterior, el artículo 29 de la Carta Política prescribe que “…es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal; igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. En el mismo sentido, el artículo 360 ibídem consagra que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.
A fin de abordar la censura, se hace necesario remitirnos al artículo 239 de la Ley 906 de 2004, el cual preceptúa que si el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados para inferir que el indiciado pudiere conducirlo a conseguir información útil para la investigación que se adelanta, podrá disponer que se someta a seguimiento pasivo de la policía judicial por tiempo determinado.
Emitida la orden por parte del fiscal, para su ejecución, se podrá emplear cualquier medio que la técnica aconseje. En consecuencia, se podrán tomar fotografías, filmaciones y, en general, realizar todas las actividades relacionadas que permitan recaudar la información. Asimismo, se precisa que se surtirá la autorización del Juez de Control de Garantías para la determinación de su legalidad formal y material, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la expedición de la orden por parte de la Fiscalía. Vencido el término de la orden de vigilancia u obtenida la información útil para la investigación el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión sobre lo recaudado.
El artículo 243 de la Ley 906 de 2004, prescribe: “… se entiende como entrega vigilada el dejar que la mercancía se transporte en el territorio nacional o salga de él, bajo la vigilancia de una red de agentes de policía judicial especialmente entrenados y adiestrados”, de donde se sigue que tal actuación puede ser ejecutada por cualquier tercero, con el control de la policía; y, el canon 246, precisa como regla general: Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente.
La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente. La Corte Constitucional, en Sentencia C-336 de 2007, frente a este tema del control previo y posterior, precisó: “…5.
De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límite y eventos en que procede, la Fiscalía podrá efectuar capturas;
(ii) facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior del juez de control de garantías; (iii) disponer que en todos los demás eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir, control previo) por parte del juez de control de garantías.” En este caso, emerge evidente que la situación planteada por el censor no concurre, en la medida que la actividad comercial desplegada por el señor JUAN CARLOS RODRÍGUEZ -jefe de seguridad de Novartis-, no encaja en las situaciones de los cánones 239, 243 y 246 del C.P.P, que ameriten la intervención del juez de control de garantías ya que; de un lado, se trata de una compra que realizó como particular en una de las droguerías investigadas, por lo que no fue en virtud de una orden judicial, y sobre tal actividad es que depondrá el testigo, ya que señalará qué insumo adquirió, en qué condiciones, y si los mismos eran proveídos por la farmacéutica que representa, actuación que desplegó para conocer en qué condiciones se encontraban los medicamentos vendidos; y, de otro lado, tampoco implicó un seguimiento y vigilancia, ya que estas figuras si bien pueden ser desplegadas por terceros, también lo es que lo hacen bajo la supervisión de los miembros de la policía judicial y por orden previa del director y coordinador de la investigación. Es claro, entonces, que ninguno de los controles se presentó en el asunto que nos ocupa, ya que no son exigibles por tratarse de una actividad desplegada por un particular quien recaudó de forma directa la información, la cual en momento alguno está sometida a reserva ni implica invasión al derecho a la intimidad del procesado que impusiera acudir a la intervención de la fiscalía y previa autorización del juez de control de garantías.
Por manera que, ninguno de los elementos establecidos en la normativa adjetiva penal citada por el impugnante se configura en el asunto, ya que no obró una decisión motivada de manera razonable por parte de la fiscalía en relación con el seguimiento de personas o una entrega vigilada, y que contara con un término para su agotamiento. La Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 14 de marzo de 2018, con ponencia de la magistrada DIANA FAJARDO RIVERA, frente al derecho a la intimidad, precisó: “Ámbitos El derecho a la intimidad plantea diferentes esferas o ámbitos, como son el personal, familiar, social y gremial, todos ellos comprendidos en el artículo 15 Superior, y que están manifestadas concretamente: (i) relaciones familiares;
(ii) costumbres; (iii) prácticas sexuales; (iv) salud; (v) domicilio; (vi) comunicaciones personales; (vii) espacios para la utilización de datos a nivel informático; (viii) creencias religiosas; (ix) secretos profesionales; y en general (x) todo comportamiento del sujeto que únicamente puede llegar al conocimiento de otros, siempre y cuando el mismo individuo decida relevar autónomamente su acceso al público…”.
“Formas de vulneración La Corte en la sentencia T–696 de 1996, decisión reiterada en las sentencias T–169 de 2000 y T–1233 de 2001, ha indicado que el derecho a la intimidad es vulnerado por lo menos de las siguientes maneras: (i) La intromisión en la intimidad de la persona que sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado.
Es un aspecto meramente material, físico, objetivo, independiente de que lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal intrusión acarree. Cabe en este análisis la forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el éxito obtenido en la operación o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneración antes señalada.
(ii) En la divulgación de hechos privados, en la cual incurre quien presenta al 3 público una información cierta, veraz, pero no susceptible de ser compartida, es decir, perteneciente al círculo íntimo de cada quien, siempre y cuando no se cuente con autorización para hacerlo bien de su titular, bien de autoridad competente. (iii) Finalmente, la presentación falsa de aparentes hechos íntimos no corresponde con la realidad” Así las cosas, la actividad comercial que realizó el testigo fue en un establecimiento abierto al público a plena vista, ya que se trata de una droguería cuyo objeto es la dispensación de servicios farmacéuticos a la comunidad, por lo cual el ingreso del particular y la compra efectuada no compromete espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia, motivo por el cual no hay lugar a la exclusión de la prueba; además, es claro que la víctima puede realizar actuaciones de investigación, así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de septiembre de 2020, con radicado N° 50948, SP 3579-2020, con ponencia del magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO, al indicar: “Es decir, desde la Constitución se habilita a la víctima para participar activamente en el proceso a partir de la fase de indagación, y si ello es así, como en efecto lo es, nada obsta para que realice su propia investigación y recopile elementos materiales probatorios, evidencia física e información, siempre y cuando todo ello lo conduzca en el juicio a través de la Fiscalía, habida consideración que en nuestra sistemática procesal penal la introducción probatoria en dicho ámbito solamente puede darse a través de los referidos adversarios.
(…) Por tanto, bajo una comprensión armónica de la estructura del proceso acusatorio, la facultad de intervención activa que tienen las víctimas revela a su base una legitimación constitucional para hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, sin soslayar desde luego que, en tratándose del juicio y en procura de la igualdad de armas entre los oponentes, la legislación reguló la forma de su participación, adjunta y no separada de la de la Fiscalía. Lo anterior significa que los elementos que definen la participación de la víctima en tanto interviniente especial en las diversas esclusas del proceso penal depende de la específica etapa de que se trate, luego, habiéndose precisado desde la Constitución su participación durante el juicio, ha de concluirse que la posibilidad de que intervenga directa y autónomamente es mayor, como ya se dijo, en las fases previas o posteriores y menor en la del juzgamiento, etapa ésta en la cual la Fiscalía desplegara su actividad con base en su propia investigación y en la que hubiere realizado la víctima en las previas, de modo que, habiendo participado en la construcción del caso para defender sus derechos, éstos se proyecten precisamente por conducto de la Fiscalía. En consecuencia, una primera conclusión en procura de responder los cuestionamientos del impugnante, se impone: la víctima se encuentra constitucional y legalmente habilitada para adelantar por cuenta propia una averiguación de los hechos que la hubieren afectado, pero sus resultados no los puede hacer valer o introducir al juicio de manera autónoma, sino a través de la Fiscalía, luego, en ese sentido, yerra aquél al suponer que una tal actividad le estaba vedada y que si quería establecer las circunstancias de los sucesos que la pusieron en esa condición tenía que acudir a los órganos oficiales de investigación…” Ahora, el Tribunal en torno a la segunda exclusión probatoria solicitada por el abogado, advierte necesario determinar si los argumentos planteados atacan la decisión del a quo lo que llevaría a conocer de fondo el asunto, o si por el contrario debe abstenerse de proceder en tal sentido.
Al confrontar lo expuesto por el censor en el registro de la audiencia preparatoria del 28 de junio de 2021, en el momento en que se le concedió la palabra al impugnante en la hora 3:09:19 para que hiciera las solicitudes de exclusión, rechazo e inadmisión frente a la pretensión probatoria efectuada por la fiscalía, indicó que requería la exclusión del testimonio del investigador GERSON OSORIO GUZMÁN. El Juzgador decidió decretar la práctica de la totalidad de las pruebas pedidas por la agencia fiscal; determinación que el abogado del señor H.U.M. cuestionó, por lo que al concedérsele el uso de la palabra en la audiencia del 10 de septiembre de 2021 a fin de que sustentara el recurso de apelación, señaló en la hora 1:10:24 que solicitaba la exclusión del testimonio del señor RICARDO BUITRAGO de la policía judicial, con quien se introducirá el acta de inspección a lugares, unas compras que realizó y una fijación fotográfica.
En ese contexto, emerge evidente que al sustentar la alzada el censor planteó una situación que no fue puesta de presente ni debatida en primera instancia, toda vez que sus argumentos no se enfilaron a cuestionar la prueba cuya exclusión solicitó en la audiencia del 28 de junio de 2021, sino que se enfocó a plantear una situación que no fue debatida en primera instancia. El recurso no se refirió a la prueba cuya exclusión se pidió sino a una situación diferente.
La Sala, por ello, se abstendrá de conocer el recurso. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE DE CONOCER el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor G. DE J.C. contra el auto proferido del 10 de septiembre de 2021, y, en su lugar, DECLARARLO IMPROCEDENTE Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos por tratarse de un rechazo de plano.
SEGUNDO. CONFIRMAR la decisión del 10 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, negó la exclusión solicitada por el abogado de H.U.M. del testimonio del señor JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, jefe de seguridad de Novartis.
TERCERO: ABSTENERSE de conocer la segunda solicitud de exclusión probatoria elevada por el abogado del señor H.U.M., por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión. Esta decisión, es susceptible del recurso de reposición.
CUARTO: Comunicar este pronunciamiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO