EXCLUSIÓN DE PRUEBAS/Actividad de Policía Antinarcóticos/Revisión de encomiendas “En ese contexto, emerge evidente que la situación planteada por el censor no concurre en la medida que la actividad realizada por la Policía de Narcóticos, no encaja en las situaciones a las que aluden los cánones 233 y 246 del C.P.P, que ameriten la intervención del Juez de control de garantías, ya que; de un lado, la revisión de encomiendas que efectúan las Unidades de Seguridad Portuaria y Aeroportuaria de la Policía Nacional, se encuentra dentro del marco de sus funciones, descritas en el Decreto 4222 del 2006, artículo 8, numerales 10 y 11…” FUENTES: art. 29 Carta Política; art. 23, 233, 246,360, Ley 906 de 2004;
Dcto 4222 de 2006, artículo 8, numerales 10 y 11; C-336 de 2007; C-014 de 2018. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintinueve de octubre dos mil veintiuno. Radicado 11001 60 00017 2015 12715 Acusada B.A.P. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación Auto Hora: 11:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 157 del 22 de octubre de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora B.A.P. contra la decisión del 22 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó la exclusión de algunas pruebas solicitadas. 2.
ANTECEDENTES Señala el escrito de acusación que el 22 de agosto de 2015 a las 7:00 A.M un funcionario de la Policía Nacional Unidad Antinarcóticos, se encontraba desplegando sus labores de inspección en la bodega de correos DEPRISA de Bogotá en relación con los correos que salen con destino internacional y, al pasar las encomiendas por el Scanner en una bolsa observó una irregularidad, razón por la cual se procedió a revisarla de manera manual, verificando que en la parte exterior del correo contaba con la guía N° 1Z10W97A0478700035, cuya remitente era la señora B.A.P., dirección calle 49 N° 44-09, teléfono 630004, ciudad Armenia, Colombia; y el destinatario JANIS BULS, RIBESSTRAAT 184, 2563 PE DEN, código Postal 2563.
Ciudad de Den Haag, Países Bajos, y en su interior, advirtió que se hallaban dos tarjetas de cartón en las cuales estaba camuflada una sustancia de carácter estupefaciente “cocaína”, por lo que procedió a sellar el envió y a remitirlo al aeropuerto El Dorado a la oficina de control antinarcóticos para realizar el trámite correspondiente, junto con una carta calendada el 20 de agosto de 2021 y suscrita por B.A.P.; la sustancia fue incautada y sometida a la prueba PIPH, que arrojó como resultado un peso neto de 98.3 gramos y positiva para cocaína o sus derivados.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La jueza, el 22 de septiembre de 2021, instaló la audiencia preparatoria en cuyo desarrollo la defensa de la señora B.A.P. señaló que tenía una solicitud de exclusión unas pruebas de la fiscalía. Indicó que una interceptación de correspondencia debe ser reglada durante un proceso previo y con posterioridad, el artículo 233 CPP establece el procedimiento que se debe adelantar cuando la fiscalía pretende la retención de correspondencia y, no se cumplió, así como tampoco se sometió la incautación a un control posterior al juez de control de garantías, lo que genera una ilicitud.
En ese contexto, solicitó la exclusión del testimonio de LEONARDO MARTÍNEZ VIDES, quien retuvo la correspondencia sin una orden previa y sin control posterior, por lo que también debe marginarse la incautación del elemento, el informe del primer respondiente, la prueba de PIPH y el informe final del PIPH, establecidos en los numerales 2, 5 y 7 del escrito de acusación, los cuales pretenden introducirse con los testimonios de FERNANDO CHÁVEZ OCAÑA y DIEGO ALBERTO SÁNCHEZ ROBAYO.
La jueza respondió que los artículos 233 y 237 del C.P.P establece la retención de correspondencia y el control que se debe dar, en este caso, cuando se inspeccionó el paquete y se incautó por parte de los miembros de la policía nacional, la señora B.A.P. quien era la remitente del mismo, no tenía la calidad de indiciada, pues era el hecho primigenio para dar inicio al proceso penal.
Señaló que la incautación no se realizó bajo la figura de retención de correspondencia como el defensor lo indica, por lo que no obedeció a una orden emitida por la fiscalía, razón por la cual la incautación no necesita un control de legalidad posterior; por ello, la exclusión no es procedente. La defensa interpuso el recurso de apelación. Señaló que hubo una retención de correspondencia y, por lo tanto se necesitaba un control posterior, debe protegerse el derecho a la intimidad, y en el caso, no hubo orden del fiscal de manera previa ni una intervención del juez de control de garantías, luego de la retención, por lo que el proceder del Estado debe ser controlado y deben excluirse los elementos señalados.
La fiscalía en calidad de no recurrente, solicitó se confirme la decisión por encontrarse ajustada a derecho, ya que la actuación no estuvo fundada en una investigación previa para investigar la comisión de una conducta, sino en la actuación propia de la policía de antinarcóticos y se estableció que el paquete remitido por la acusada, contenía una sustancia estupefaciente; por ello, no se requería el control aludido por la defensa, pues no es aplicable la figura de retención de correspondencia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La defensa de la señora B.A.P. indicó que existe ilegalidad del procedimiento en el que se recopiló el material probatorio que pretende llevarse al juicio, motivo por el cual requiere que sean excluidos el testimonio de LEONARDO MARTÍNEZ VIDEZ, policial antinarcóticos, los documentos donde consta la incautación de la sustancia estupefacientes, el informe de primer respondiente; asimismo, la cadena de custodia el formato FPJ-11 de la prueba preliminar homologada PIPH, y el informe sobre la plena calidad o naturaleza de la sustancia y las declaraciones de los servidores con quienes pretendían introducirse esos documentos.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 29 de la Carta Política, prescribe que “…es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal; igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Por su parte, el artículo 360 ibídem consagra que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el referido código.
A fin de abordar la censura, se hace necesario remitirnos al artículo 233 de la Ley 906 de 2004, que preceptúa: “ARTÍCULO 233. RETENCIÓN DE CORRESPONDENCIA. El Fiscal General o su delegado podrá ordenar a la policía judicial la retención de correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería especializada o similar que reciba o remita el indiciado o imputado, cuando tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que existe información útil para la investigación. En estos casos se aplicarán analógicamente, según la naturaleza del acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos.
Así mismo, podrá solicitarse a las oficinas correspondientes copia de los mensajes transmitidos o recibidos por el indiciado o imputado. Similar procedimiento podrá autorizarse para que las empresas de mensajería especializada suministren la relación de envíos hechos por solicitud del indiciado o imputado o dirigidos a él. Las medidas adoptadas en desarrollo de las atribuciones contempladas en este artículo no podrán extenderse por un período superior a un (1) año”.
El canon 246 de la misma normativa, por su parte, como regla general, precisa: Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente.
La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente. La Corte Constitucional, en Sentencia C-336 de 2007, frente a este tema del control previo y posterior, precisó: “…5.
De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límite y eventos en que procede, la Fiscalía podrá efectuar capturas;
(ii) facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior del juez de control de garantías; (iii) disponer que en todos los demás eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir, control previo) por parte del juez de control de garantías.” La génesis de la actuación se presentó cuando un miembro de la Policía Nacional Unidad Antinarcóticos, al desarrollar las labores de inspección en la bodega de correos DEPRISA de Bogotá, en relación con los correos con destino internacional, por el Scanner por el que transitaban las encomiendas advirtió una anormalidad en el paquete remitido por la señora B.A.P., el cual se dirigía a la ciudad de Den Haag, Países Bajos, por lo que al abrir el envoltorio, al parecer, halló camuflada una sustancia de carácter estupefaciente “cocaína”.
En ese contexto, emerge evidente que la situación planteada por el censor no concurre en la medida que la actividad realizada por la Policía de Narcóticos, no encaja en las situaciones a las que aluden los cánones 233 y 246 del C.P.P, que ameriten la intervención del Juez de control de garantías, ya que; de un lado, la revisión de encomiendas que efectúan las Unidades de Seguridad Portuaria y Aeroportuaria de la Policía Nacional, se encuentra dentro del marco de sus funciones, descritas en el Decreto 4222 del 2006, artículo 8, numerales 10 y 11, que indican que estas deben: “numeral 10.
Desarrollar mediante procesos de control de la cadena logística exportadora, que la carga y envíos con destinos internacionales estén libres de contaminación con estupefacientes”; “numeral 11. Implementar el control en los aeropuertos con destinos internacionales, para que no sean utilizados en el envío de estupefacientes”. Por manera que, la actividad de la Policía Antinarcóticos no se desplegó en virtud de una investigación que se estuviera adelantado y que por ende requiriera de una orden por parte del director o coordinador de la investigación, a fin de obtener elementos importantes para un proceso dentro de un lapso determinado, sino que giró en torno al despliegue de las funciones cotidianas que se realizan en el aeropuerto, en sus bodegas y las áreas de mensajería, las cuales le han sido asignadas por el ordenamiento jurídico, y sobre las mismas es que depondrá el testigo LEONARDO MARTÍNEZ VIDEZ y cómo realizó la incautación de la sustancia contentiva en el paquete que presuntamente la acusada pretendía enviar al exterior.
Asimismo, es claro que la revisión de las encomiendas es un procedimiento común para evitar que los elementos enviados estén contaminados con estupefacientes, por lo cual en momento alguno implicó invasión al derecho a la intimidad de la procesada, ya que no se advierte intromisión a la vida íntima de la acusada.. La Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 14 de marzo de 2018, con ponencia de la magistrada DIANA FAJARDO RIVERA, frente al derecho a la intimidad, precisó: “Ámbitos.
El derecho a la intimidad plantea diferentes esferas o ámbitos, como son el personal, familiar, social y gremial, todos ellos comprendidos en el artículo 15 Superior, y que están manifestadas concretamente: (i) relaciones familiares; (ii) costumbres; (iii) prácticas sexuales; (iv) salud; (v) domicilio; (vi) comunicaciones personales; (vii) espacios para la utilización de datos a nivel informático;
(viii) creencias religiosas; (ix) secretos profesionales; y en general (x) todo comportamiento del sujeto que únicamente puede llegar al conocimiento de otros, siempre y cuando el mismo individuo decida relevar autónomamente su acceso al público…”. “Formas de vulneración La Corte en la sentencia T–696 de 1996, decisión reiterada en las sentencias T–169 de 2000 y T–1233 de 2001, ha indicado que el derecho a la intimidad es vulnerado por lo menos de las siguientes maneras: (i) La intromisión en la intimidad de la persona que sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha reservado.
Es un aspecto meramente material, físico, objetivo, independiente de que lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal intrusión acarree. Cabe en este análisis la forma en que el agente violador se introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el éxito obtenido en la operación o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de la segunda forma de vulneración antes señalada.
(ii) En la divulgación de hechos privados, en la cual incurre quien presenta al público una información cierta, veraz, pero no susceptible de ser compartida, es decir, perteneciente al círculo íntimo de cada quien, siempre y cuando no se cuente con autorización para hacerlo bien de su titular, bien de autoridad competente. (iii) Finalmente, la presentación falsa de aparentes hechos íntimos no corresponde con la realidad”.
Por consiguiente, es claro que al no encontrase la situación dentro de los parámetros descritos en el canon 233 del Código Procedimiento Penal, no se hace exigible el control posterior por parte del juez de control de garantías. Así las cosas, no hay lugar a la exclusión de los elementos probatorios aducidos por el censor. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 22 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó la exclusión solicitada por el abogado de la señora B.A.P., por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión. Contras esta decisión no procede recurso alguno. Comunicar este pronunciamiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
NOTIFÏQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO