PREACUERDO/Doble beneficio “A todas luces los términos del preacuerdo analizado no se encuentran en armonía con los fines de dicho instituto, pues si bien el ordenamiento jurídico en general precisa de una administración de justicia rápida y eficaz, también lo es que debe lograrse dentro de un elemental marco de legalidad y de necesaria legitimación ya que los preacuerdos no pueden desprestigiar la administración de justicia, como acontece en el sub examine, toda vez que se entiende que no era posible que en el caso sub lite, que el fiscal cambiara la imputatio iuris de delito consumado a tentado; y otorgara, de otra parte, la disminución por la condición de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza, contemplada en el canon 56 ibídem, lo que vulneró el segundo inciso del artículo 351 del CPP según el cual: “Si hubiere un cambio favorable para el imputado en relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.”.
FUENTES: Arts. 27, 56, 376, 384 Código Penal; art. 350, 351 Ley 906 de 2004; SU- 479 de 2019 y C- 491 de 2000; Casación Penal, sentencia del 14 de abril de 2021 radicado número 54691, SP1289-2021, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; Casación Penal, providencia del 13 de mayo de 2009, radicado 31362; de la misma Corporación, concepto rendido el 4 de marzo de 2015, CP019-2015, proceso N° 45178 con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, catorce de septiembre de dos mil veintiuno. Radicado 63001 60000 33 2019 00203 Acusado J.S.L.M. Delito TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO Asunto Apelación preacuerdo HORA: 3:00 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 127 del 6 septiembre de 2021
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra el auto del 26 de agosto de 2021, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia no aprobó el preacuerdo celebrado con el señor J.S.L.M., investigado por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado. 2.
HECHOS Ocurrieron el 5 de febrero de 2019 a las 12:40 horas cuando presuntamente J.S.L.M. ingresó a la estación de policía de La Isabela de Armenia con el propósito de dejar unos tenis negros de marca “Converse” para que fueran entregados al señor EDWIN MARTÍNEZ interno en los calabozos; indumentaria que fue objeto de revisión por parte de los policiales, quienes hallaron en la suela de los zapatos, en un paquete, una sustancia vegetal con características similares a la marihuana con peso de 68.3 gramos, por lo que se procedió a la incautación del elemento y a la captura del señor L.M. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia, el 6 de febrero de 2019 llevó a cabo la audiencia de legalización de captura; la fiscalía formuló imputación atribuyéndole al indiciado el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, consagrado en el artículo 376 del Código Penal; y agravada por el canon 384 ibídem numeral 1 literal b); cargos que el señor J.S.L.M. no aceptó. 3.2 El 16 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, por la misma conducta imputada; el 16 de enero de 2020 se agotó la audiencia preparatoria en la cual se decretaron las pruebas pedidas por la fiscalía y la defensa. 3.3 El 26 de agosto de 2021 se instaló el juicio oral y la fiscalía intervino e indicó que al procesado se le acusó por la conducta descrita en el artículo 376.2 en su verbo rector suministrar en cantidad de 68.3 gramos, pero procedía a ajustar la situación jurídica ya que la modificaría al grado de tentativa porque el acusado no alcanzó a perpetrar el verbo endilgado, por cuanto fue capturado en las instalaciones del centro de reclusión portando el estupefaciente camuflado en unos tenis que pretendía entregar a un interno. Agregó que llegó a un preacuerdo con el acusado consiste en que este aceptaba cargos y en contraprestación se le reconocería la circunstancia de la marginalidad o extrema pobreza, consignada en el artículo 56 del C.P., porque es ayudante de construcción y de escasos recursos económicos, quedando la pena en 9 meses de prisión y multa de 0.33 SMLV.
El Ministerio Público se opuso a la aprobación del preacuerdo porque se han otorgado dos beneficios; el primero es cambiarle la tipificación a la conducta de un delito consumado a tentado y que tiene una rebaja del 50% y, además, se le reconoce la situación del artículo 56 del C. P. lo que está prohibido por la normativa penal. Aseguró que el fiscal ajustó la conducta bajo estricta tipicidad, pero se violó todo principio dogmático porque el tráfico de estupefacientes es un delito de peligro y se consuma en un solo acto, por lo que no es posible una tentativa, ya que el acusado fue capturado en la Estación de Policía, por lo que había realizado todas las fases del delito, y si bien el estupefaciente no llegó al destinatario, esa circunstancia no hace parte del tipo penal, esto frente a la tipicidad.
Adujo que frente a la circunstancia de marginalidad o extrema pobreza no tiene objeción, pues sería suficiente el reconocimiento de esa situación. El juez no aprobó el preacuerdo porque se trata de un doble beneficio, esto es, degradar la conducta a tentativa y además otorgar la rebaja establecida en el artículo 56 del Código Penal. Afirmó que se está frente a un tipo penal que sanciona varios comportamientos relacionados particularmente con el Tráfico, fabricación, tenencia o porte de estupefacientes, situación que crea toda una economía de mercado ilícito con las conocidas nefastas consecuencias, por lo que este tipo de ilícitos denominados de peligro abstracto no permiten conjugar la tentativa toda vez que el bien jurídico amparado se somete a riesgo, amenaza o probabilidad real e inmediata de daño, no siendo de su esencia la destrucción o menoscabo.
El Fiscal interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Indicó que refuta la decisión porque el art. 376 del CP, el verbo rector señala que el que suministre, pero si no se alcanza a configurar entonces existe la tentativa, en este caso no se entregó el estupefaciente a una persona interna por la revisión que hicieron las autoridades; además el artículo 27 del C.P. no indica que cuando se trata de delitos de peligro no se aplica, por lo tanto se ha obrado de acuerdo a la legalidad.
El Ministerio Público solicitó mantener la posición del a quo porque existe un doble beneficio ya que de un lado se cambió la tipificación de la conducta y por otro, se reconoce la circunstancia del artículo 56 del C.P. lo cual no es admisible porque como se explicó la conducta imputada es un delito de peligro y no admite el grado de tentativa.
El juez no repuso la decisión. Reiteró que se está ante una conducta de peligro que no admite tentativa; es un comportamiento consumado por lo que de reconocer una supuesta tentativa se estaría frente a dos rebajas en el preacuerdo presentado, lo cual no es aceptado, razón por la que concedió el recurso de apelación.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La agencia fiscal discrepa de la decisión adoptada por el juzgador mediante la cual improbó el preacuerdo suscrito con el acusado toda vez que en su sentir no está ofreciendo un doble beneficio, por lo que no contraría el debido proceso ni el principio de legalidad. En aras de resolver el problema jurídico planteado conviene recordar que los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004 constituyen una vía judicial orientada a simplificar los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso, sin que ello implique de manera alguna una renuncia al poder punitivo del Estado.
Su propósito consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual necesariamente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos o la tipificación de la conducta de una específica forma con miras a reducir la pena; ello, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren.
Ahora, el artículo 350 de la Ley 906 de 2004 prescribe que desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado pueden llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación; dichos preacuerdos autorizan al Fiscal, a cambio de la aceptación de responsabilidad por el imputado, eliminar de la acusación una circunstancia agravante o un cargo específico o tipificar la conducta dentro de su alegación conclusiva, de tal forma que se logre una disminución de la pena.
El inciso 4° del artículo 351 C.P.P. prescribe que «los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales», por lo que al Juez de Conocimiento le compete ejercer un control sobre lo pactado, en tanto que es ante todo Juez Constitucional. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 14 de abril de 2021 dentro del proceso radicado número 54691, SP1289-2021, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, frente a los preacuerdos, recordó: “Se indica en la susodicha providencia que los fiscales deben precisar en qué eventos un cambio en la calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció puntualmente para la celebración de los acuerdos, ello para que los jueces constaten que el convenio se ajusta al ordenamiento jurídico.
De suerte que: «los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación (la procedente, según las reglas atrás relacionadas), como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la posterior celebración de acuerdos, por diversas razones, entre ellas: (i) los requisitos materiales de la imputación y la acusación, así como sus aspectos formales, fueron regulados expresamente por el legislador;
(ii) el fiscal no puede suprimir, a título de beneficio, aspectos factuales de la hipótesis que estructuró a la luz de las normas que regulan esta faceta del ejercicio de la acción penal, entre otras cosas porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica que debe existir entre los cargos incluidos en ambos escenarios;
(iii) de lo contrario, un procesado podría beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida posteriormente desistir del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento a cargos; (iv) en este tipo de escenarios, se le privaría al juez de realizar las verificaciones inherentes a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, entre ellas, la existencia del “mínimo de prueba” a que alude el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la concerniente a la acumulación ilegal de beneficios o el desconocimiento de las prohibiciones legales frente a determinados delitos, límites que, sin duda, constituyen una clara expresión de la política criminal del Estado, a la que están sometidas este tipo de convenidos (Art. 348 ídem)».
(…)En los eventos en los que el juez advierta que la delimitación del cargo obedece al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se ha optado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad de eludir una prohibición legal en materia de acuerdos «el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso, en orden a aclarar la situación, y, a partir de ello, tomar las decisiones que considere procedentes.
En todo caso, como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía, esas labores de dirección deben realizarse en el momento procesal adecuado (la respectiva audiencia de control de legalidad)». De acuerdo al contexto fáctico de la imputación y acusación, la conducta del señor L.M. se adecuó al verbo “suministrar” que constituye uno de los componentes descriptivos del artículo 376 del C.P, que es un tipo de conducta alternativo; dicho ilícito se agravó en atención al canon 384 ibídem, numeral 1, literal b, por cuanto ocurrió cuando el acusado pretendía ingresar el psicoactivo a la Estación de policía La Isabela.
Sin embargo y para efectos del preacuerdo celebrado se entiende que el delegado de la fiscalía, previo a iniciarse la audiencia de juicio oral, optó por degradar la conducta a la forma de delito imperfecto de acuerdo al primer inciso del artículo 27 del C.P; además, también se pactó la rebaja establecida en el canon 56 del Código Penal, esto es, actuar bajo las condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.
En ese contexto, los preacuerdos que la Fiscalía logre deben aprestigiar la administración de justicia evitando su cuestionamiento y desde esta arista la judicatura observa que la fiscalía no obró bajo ese postulado, toda vez que el delito descrito en el canon 376 C.P. es de aquellos que no modifican el mundo externo, por lo cual es un tipo de mera conducta y no de resultado, por ello no es posible atribuirlo bajo la modalidad de tentativa prevista en el artículo 27 del C.P. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 13 de mayo de 2009, proferida dentro del radicado 31362, definió las conductas punibles relacionadas con la fabricación, tráfico y porte de estupefacientes como delitos de conducta, así: “ Tradicionalmente, se ha entendido que los tipos de resultado son aquellos en los que se exige de manera expresa o tácita que la conducta del sujeto agente produzca cierto efecto en el mundo exterior.
Por ejemplo, en el delito de homicidio, no sólo se exige un comportamiento que sea riesgoso para la vida, sino que también se haya ocasionado la muerte de determinada persona. En cambio, los llamados delitos de mera conducta serían los que describen como punible la acción realizada, sin importar que ésta produzca o no consecuencias. Por ejemplo, con el solo hecho de que una persona lleve consigo cinco kilos de cocaína, el legislador entiende que se han afectado los bienes jurídicos que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes pretende proteger.” La misma Corporación, en el concepto rendido el 4 de marzo de 2015, CP019-2015, proceso N° 45178 con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, indicó: “Es de concluir, entonces, que acorde con los hechos en que se sustenta la acusación, de conformidad con las previsiones al efecto establecidas en el artículo 493.1 de la Ley 906 de 2004, se satisface el requisito en mención, pese a que en el cargo dos las autoridades judiciales del Estado requirente califican la conducta como «Tentativa de distribución internacional de aproximadamente 1.700 kilogramos de cocaína», toda vez que, acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema no resulta concebible jurídicamente la realización del delito de «tentativa de tráfico de estupefacientes», pues, según ha sido dicho, «es evidente que para sacar una sustancia estupefaciente del país es imperativo haberla adquirido, transportado, almacenado, llevado consigo o cualquiera otra de las conductas allí representadas en otros tantos verbos rectores; y en caso de que no se logre culminar el propósito perseguido, de todas maneras habrá responsabilidad por la conducta típica perfeccionada» (CSJ SP, 9 feb. 1994, Rad. 8082).“ En ese sentido no es dable acoger la modalidad de tentativa que el fiscal recurrente planteó, pues siguiendo el anterior criterio debe quedar claro que en este caso el procesado al haber realizado una de esas conductas, se entiende consumada la vulneración del artículo 376 del C.P, pues trata de un delito de mera conducta donde no existe un nexo causal entre conducta y resultado, por lo que no admite la forma imperfecta de tentativa.
En ese contexto, el titular de la acción penal está facultado excepcionalmente para modificar la forma de participación, pero de manera alguna se puede acudir a esa potestad de forma caprichosa o arbitraria; debe responderse al principio de estricta tipicidad, pues no de otra forma se garantiza al procesado y demás intervinientes las garantías constitucionales y de derecho convencional de las que son titulares.
En el caso, se puede concluir que el acuerdo versó “sobre los hechos imputados y sus consecuencias” en los términos del inciso 2º del artículo 351 del CPP, ya que se pactó que el procesado aceptaba cargos por la conducta de “suministar” sustancia estupefaciente que tuvo un peso de 68.3 gramos, pero en grado de tentativa y para ello se modificó la imputación que se le había hecho en la audiencia preliminar por “suministrar” esa cantidad de estupefacientes, como delito consumado, desconociendo que en esa clase de delitos no hay nexo causal entre conducta y resultado, por lo que no se pueden imputar bajo la fórmula aludida por el fiscal, por cuanto la nueva calificación jurídica que hizo resultaba contraria al contexto fáctico del caso y la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.
A todas luces los términos del preacuerdo analizado no se encuentran en armonía con los fines de dicho instituto, pues si bien el ordenamiento jurídico en general precisa de una administración de justicia rápida y eficaz, también lo es que debe lograrse dentro de un elemental marco de legalidad y de necesaria legitimación ya que los preacuerdos no pueden desprestigiar la administración de justicia, como acontece en el sub examine, toda vez que se entiende que no era posible que en el caso sub lite, que el fiscal cambiara la imputatio iuris de delito consumado a tentado; y otorgara, de otra parte, la disminución por la condición de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza, contemplada en el canon 56 ibídem, lo que vulneró el segundo inciso del artículo 351 del CPP según el cual: “Si hubiere un cambio favorable para el imputado en relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.
Atendiendo lo indicado en precedencia, se concluye que le asistió razón al funcionario de primer grado al improbar el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el señor J.S.L.M., en los términos ya mencionados. La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la decisión recurrida. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 26 de agosto de 2021, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, no aprobó el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el señor J.S.L.M., por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO