PRISIÓN DOMICILIARIA/Requisito objetivo art. 38 B Código Penal “Así las cosas, para el momento en que el implicado pre-acordó su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía reconociera la circunstancia de marginalidad, la juzgadora además de condenarlo a ese título le correspondía también examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos mínimo y máximo previstos con dicha rebaja, es decir, determinar la sanción legal en abstracto y no atendiendo el monto que taxativamente establece el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal.
No obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se apartó de tal criterio atendiendo lo precisado en la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, en la cual se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, para cuyo efecto se analizaron tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de preacuerdos….”.
“De lo anterior emerge palmario que desde la formulación de imputación el componente fáctico y jurídico, en este caso, se refiere a un homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, hechos y cargos que se mantuvieron inalterados en la celebración del preacuerdo y únicamente como rebaja punitiva para efectos de tasar la pena, se reconoció la circunstancia de marginalidad, por lo que las normas que deben tomarse como referencia son aquellas por las cuales se profirió la sentencia de condena, no las que fueron utilizadas para tasar la pena atendiendo a las rebajas propias del derecho premial”.
FUENTES: Art. 38 B Código Penal; SU 479 de 2019; Casación Penal, decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad. 24052; SP 8 jul. 2009 rad. 31531; SP 24 feb. 2016 rad. 45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101; sentencia del 24 de junio de 2020, radicado número 52.227, con ponencia de la Magistrada PATRICIA CUÉLLAR SALAZAR, argumentos reiterados en las providencias SP4225-2020, AP2781-2020 y SP2295-2020.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre diecisiete de dos mil veintiuno. Radicado 63001 60 00000 2019 00192 Acusado J.I.L.H. Delito Homicidio Agravado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 130 del 9 de septiembre de 2021.
ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 14 de enero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó al acusado J.I.L.H. por las conductas punibles de Homicidio agravado, en concurso con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS La Fiscalía en el escrito de acusación hace referencia acerca de la existencia de una organización criminal con asiento en el municipio de Montenegro, Quindío, dedicada, al parecer, a la venta de estupefacientes y a la ejecución de homicidios por el control territorial; entre ellos, el de ANDRÉS LEANDRO CASTAÑO HERNÁNDEZ ocurrido el 1 de octubre de 2018 a las 7:00 de la noche, en la calle 25 frente a la nomenclatura 4-11 del Barrio El Rocío del municipio de Quimbaya, en cuya ejecución la víctima recibió dos impactos con arma de fuego; deceso que se presentó porque el señor J.I.L.H.-alias “Gurre”- le hizo saber a JAIR ANDRÉS HENAO LONDOÑO -líder de la organización-, acerca de las actividades del occiso, como amenazas a terceros; por ello, el homicidio se coordinó con la participación de la compañera sentimental de la víctima; el procesado para llevar a cabo la ejecución señalada, consiguió el arma de fuego, la transportó y la hizo llegar al sicario. 3.
ANTECEDENTES La Fiscalía el 26 de noviembre de 2019, presentó el escrito de acusación en contra de J.I.L.H., en calidad de coautor de las conductas punibles de Homicidio agravado descrito en los artículos 103 y 104 numerales 4 (Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil); y, 7 (Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación) del Código Penal, en concurso con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el canon 365 ibídem; audiencia de formulación que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia llevó a efecto el 19 de diciembre de 2019; el 6 de marzo, 26 de octubre y 5 de noviembre de 2020 se instaló la audiencia preparatoria, en la última fecha se presentó un preacuerdo con la defensa, en la cual el procesado aceptaba la responsabilidad en los hechos investigados y a cambio se le reconocía la circunstancia de marginalidad como parte de la negociación, fijándose una pena de 96 meses de prisión; luego de verificado y avalado el acuerdo, el 14 de enero de 2021 se emitió el fallo condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de las conductas punibles de Homicidio agravado, en concurso con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y en virtud de preacuerdo efectuado entre la fiscalía y la defensa, procedió a condenar a J.I.L.H. a la pena principal de 96 meses de prisión como responsable de los referidos punibles, agotados en detrimento de ANDRÉS LEANDRO CASTAÑO FERNÁNDEZ y la seguridad pública; asimismo le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción principal; al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria a tenor de lo previsto en el artículo 38B del Código Penal, para lo cual indicó que el acusado debía suscribir diligencia de compromiso, para cuyo efecto se basó en el pronunciamiento SP189-12 del 15 de noviembre de 2017, emitido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, dentro del radicado N° 46930, mediante el cual se indica que tratándose de «preacuerdos» se debía tener en cuenta la tipificación fruto de esa aceptación de culpabilidad consensuada, por lo que la pena por la conducta punible debe entenderse con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian; entonces, la sanción mínima del delito incluye los dispositivos amplificadores que incrementan o disminuyen la punibilidad y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria, por lo que en el caso se imputó el homicidio agravado que es la conducta más grave y al preacordarse la circunstancia de marginalidad, conlleva a que la pena se reduzca en 5 años, la cual es inferior a la requerida en el artículo 38 B de la norma penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La fiscalía impugnó el fallo en lo que respecta a la concesión de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 B del Código Penal. Indicó que el cometido práctico de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado no puede ser otro que el de aminorar la pena para la conducta imputada, a cambio de la admisión de responsabilidad por parte del procesado, como consecuencia de ello, la pena a tener en cuenta para la determinación del requisito objetivo para la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria (artículo 38B del Código Penal) debe ser la que corresponda a la conducta punible imputada, y no a la acordada por las partes.
Manifestó que a efectos de la determinación de los aspectos relacionados con la objetividad de la conducta punible (en concreto, para la pena prevista para el reconocimiento del derecho a la prisión domiciliaria), deben tenerse en cuenta los rangos punitivos correspondientes a la conducta circunstanciada que sea fáctica y jurídicamente imputada, y no de la pactada dentro del proceso de negociación, por lo que el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado J.I.L., consistió en que como compensación de la admisión de responsabilidad penal por el delito imputado, homicidio agravado artículo 103–104 numerales 4 y 7 del C.P.) y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011), se reconocería la circunstancia de marginalidad en la ejecución de la conducta punible y por ello la pena de 96 meses de prisión. Explicó que lo que atañe a la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria, el acusado no tiene derecho a ese subrogado penal por cuanto en su caso no se cumple con el requisito objetivo relacionado con el quantum de la pena exigido por el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, pues para tal efecto debe tenerse en cuenta la pena prevista para los tipos penales atentatorios contra la vida y la integridad personal y la seguridad pública antes de la celebración del preacuerdo, ya que para verificar el elemento subjetivo a fin de acceder a dicho mecanismo, debe determinarse por el delito imputado y no por el acordado, y la pena mínima prevista para el delito de Homicidio agravado es de 400 a 600 meses de prisión y el de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, es de 18 a 24 años, montos que sobrepasan los 8 años que establece el artículo 38B del citado Estatuto, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014; por ello, solicitó se revoque parcialmente la sentencia emitida en lo que respecta a la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria. 5.2 La Defensa como no recurrente, expresó que al momento de la decisión tomada por la señora Jueza, en especial de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, se analizaron integralmente todos y cada uno de los numerales que trae el artículo 38B del C.P, indicando que se cumplía a cabalidad con las exigencias allí establecidas, y que al haber quedado la pena fijada en el preacuerdo en 96 meses, esta era la que se debía tener como base para analizar dicho requisito considerando las circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos.
Indicó que dicha posición fue desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que permiten establecer que efectivamente dicho requisito se cumple y que no le asiste razón a la fiscalía en su inconformidad, por tal motivo solicitó confirmar la sentencia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura postulada por la fiscalía está dirigida y delimitada exclusivamente a cuestionar la concesión de la prisión domiciliaria a favor del señor J.I.L.H., bajo el argumento de que la pena a tener en cuenta para la determinación del requisito objetivo para la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria (artículo 38B del Código Penal), debe ser la que corresponda a la conducta punible imputada, y no a la acordada por las partes, y en este caso, la sanción está por encima de la descrita en la normativa que prohíbe la prisión domiciliaria.
Como se ha indicado en precedencia el fallo impugnado fue producto del preacuerdo celebrado entre el ciudadano J.I.L.H. y la Fiscalía, a cambio de que se le reconociera la circunstancia de marginalidad; pactándose una pena de 96 meses de prisión. La alzada, se recuerda, no se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que debe cumplirse la sanción de 96 meses de prisión impuesta en la sentencia del 14 de enero de 2021.
A fin de resolver la impugnación se hace necesario precisar que la sustitución de la privación de la libertad intramural por domiciliaria se halla regulada en el artículo 38 B del Código Penal, cuya descripción precisa los requisitos que deben reunirse para que su concesión proceda. Así lo prescribe el canon 38B del Código Penal: “Art. 38 B. Adicionado.
Ley 1709 de 2014, artículo 23: Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había admitido que los subrogados o beneficios deben analizarse según el delito acordado, mismo por el que se emitiría sentencia; argumento que destacó en decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad. 24052;
SP 8 jul. 2009 rad. 31531; SP 24 feb. 2016 rad. 45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101, en la cual, precisó: “…[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo ».
Así las cosas, para el momento en que el implicado pre-acordó su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía reconociera la circunstancia de marginalidad, la juzgadora además de condenarlo a ese título le correspondía también examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos mínimo y máximo previstos con dicha rebaja, es decir, determinar la sanción legal en abstracto y no atendiendo el monto que taxativamente establece el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal.
No obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se apartó de tal criterio atendiendo lo precisado en la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, en la cual se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, para cuyo efecto se analizaron tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de preacuerdos.
Y señaló: “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes.
Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”. “Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Esta tesis fue acogida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 24 de junio de 2020, radicado número 52.227, con ponencia de la Magistrada PATRICIA CUÉLLAR SALAZAR, en la cual se precisó: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.” Siendo reiterados esos argumentos en las providencias SP4225-2020, AP2781-2020 y SP2295-2020 en el sentido que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
De lo anterior emerge palmario que desde la formulación de imputación el componente fáctico y jurídico, en este caso, se refiere a un homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, hechos y cargos que se mantuvieron inalterados en la celebración del preacuerdo y únicamente como rebaja punitiva para efectos de tasar la pena, se reconoció la circunstancia de marginalidad, por lo que las normas que deben tomarse como referencia son aquellas por las cuales se profirió la sentencia de condena, no las que fueron utilizadas para tasar la pena atendiendo a las rebajas propias del derecho premial.
En ese contexto al ser condenado el señor L.H. por las precitadas conductas punibles y que las mismas contemplan penas mínimas de 104 y 108 meses -valores que superan los 8 años previstos en el numeral primero del artículo 38 B del Estatuto Penal-, debe concluirse que no se configura el denominado requisito objetivo inherente al quantum de la pena.
Por manera que, al no acreditarse el primero de los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, no hay lugar en este caso a conceder el subrogado referido, motivo por el cual la Sala revocará el numeral cuarto de la sentencia, para en su lugar, negar la prisión domiciliaria.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia del 14 de enero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Circuito de Armenia, Quindío, concedió al señor J.I.L.H. la prisión domiciliaria establecida en el canon 38 B del Código Penal, para en su lugar, negarla por no reunirse el requisito objetivo descrito en el canon citado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO