NULIDAD/HURTO SIMPLE/Variación de la calificación jurídica/Conciliación como requisito de procedibilidad en delitos querellables. “Atendiendo ese contexto la argumentación expuesta por el censor para deprecar la declaratoria de nulidad carece de fundamento, pues del anterior recuento normativo es claro que cuando el sujeto pasivo de la conducta, esto es el titular del bien jurídico tutelado es un menor de edad no es necesaria la querella y, por ende la conciliación, como requisito de procesabilidad para acudir ante las autoridades judiciales; además, también concurre otro aspecto en ese caso, de acuerdo con el canon 5 de la Ley 1826 de 2017, que tampoco se hace necesario ese presupuesto de procedibilidad como fue la captura del procesado en flagrancia, por lo que no representó una afectación sustancial de su estructura o de las garantías fundamentales, por las razones expuestas.
CONGRUENCIA/HURTO “En consecuencia, como se desprende de la actuación reseñada, en este caso no se vislumbra la existencia de un problema de congruencia en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en la medida que el señor J.J.G.R. no fue declarado responsable penalmente por hechos que no constaran en la acusación. El censor conoció con claridad los cargos, con el propósito de plantear su estrategia defensiva, pronunciándose la juzgadora sobre los mismos, sin que la parte impugnante fuera sorprendida por la inclusión de hechos nuevos.
FUENTES: arts 239 y 27 Código Penal; Art. 5 Ley 1826 de 2017; arts. 74, 448 Ley 906 de 2004; art. 4 Ley 1142 de 2007; art. 108 Ley 1453 de 2011; Casación Penal, sentencia del 4 de junio de 2014, radicado N° 41637, SP6946- 2014, magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ; Casación Penal, sentencia del 17 de junio de 2015 radicado N° 44.710, SP7591-2015, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicado con el N° 47608, SP18449-2017, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre diez de dos mil veintiuno. Radicado 63001 6000 033 2018 03187 Acusado J.J.G.R. Delito Hurto -tentado Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 125 del 2 de septiembre de 2021.
ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.J.G.R. contra la sentencia del 6 de agosto de 2021, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de hurto tentado. 2.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el 27 de diciembre de 2018, aproximadamente a las 4:00 de la tarde cuando la menor J.F.R.Q transitaba por el sector del Centro Comercial Bolívar de esta ciudad, y fue abordada por el acusado J.J.G.R. quien intentó hurtarle el celular, situación que ella impidió forcejeando con él, por lo que el sujeto intentó emprender la huida, siendo retenido por las personas que transitaban por el lugar, y posteriormente dejado a disposición de las autoridades de policía que patrullaban el lugar. 3.
ANTECEDENTES 3.1 La Fiscalía el 28 de diciembre de 2018 trasladó el escrito de acusación al señor J.J.G.R. por la comisión dolosa del delito de hurto calificado, conforme con los artículos 239, 240.2 del C.P, porque se ejerció violencia sobre las personas; conducta desplegada en la modalidad de tentativa, artículo 27 del Código Penal; cargo no aceptado por el imputado, quien fue puesto en libertad. 3.2 La Fiscalía presentó el escrito de acusación en contra del señor G.R.; la audiencia concentrada se realizó el 2 de abril de 2019, y el juicio oral se agotó el 21 de julio de 2021, la fiscalía al inicio del mismo ajustó la calificación jurídica a hurto tentado; luego se practicaron las pruebas, se escucharon los alegatos de conclusión; y el 6 de agosto se corrió el traslado de la sentencia condenatoria.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza indicó que quedó demostrada la materialidad de la conducta de hurto tentado cometido por J.J.G.R., ya que en el juicio se contó con la declaración de la víctima J.F.R.Q, quien lo señaló como la persona que después de intentar despojarla de su celular, emprendió la huida, siendo retenido por personas que se hallaban en el lugar; declaración corroborada con la estipulación presentada por la Fiscalía y la Defensa, y que se incorporó como prueba No. 1, por lo que no existe duda que el acusado fue capturado en situación de flagrancia. Adujo que la víctima pudo ver físicamente al procesado y lo describió como un joven de alrededor de 18 años, peluqueado con el corte siete, alto, delgado, tez blanca, cara delgada, vestía una camisa roja de cuello redondo, jeans oscuro y tenis; además pudo corroborar sus rasgos cuando llegó a la URI y el sujeto se encontraba esposado en la patrulla de la policía, verificando que era la misma persona que minutos antes había intentado hurtarle el celular.
Afirmó que la testigo fue clara en explicar las circunstancias que rodearon la comisión de la infracción penal y sin ambigüedades señaló al acusado, sin que afloren elementos perturbadores de su credibilidad para pensar que se está incriminando gratuitamente y sin motivación alguna a una persona como el autor de un comportamiento delictual como el investigado.
Indicó que tal como se clarificó desde que se anunció el sentido del fallo, aunque en la acusación se atribuyó al acusado el delito de hurto calificado tentado, es posible, sin vulnerar el principio de congruencia, imponer condena por el delito de hurto tentado, toda vez que este delito es del mismo género por el que se acusó a J.J.G.R. y se favorecen sus intereses, ya que es de menor punibilidad que la descrita en la acusación y se ha mantenido el núcleo fáctico de la imputación, además la Fiscalía solicitó condena por ese delito tanto en sus alegatos iniciales como en los finales.
Por consiguiente, condenó al señor J.J.G.R. a la pena principal de 4 meses de prisión, como autor y responsable del delito de hurto tentado; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal; al tiempo que le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el término de dos años, por reunirse a su favor los requisitos de que trata el artículo 63 del C. Penal, por lo que ordenó la suscripción de la diligencia de compromiso en la que se le impondrán las obligaciones de que trata el artículo 65 del C. Penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa del señor J.J.G.R. impugnó el fallo. Indicó que existe imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal dado que la fiscal modificó la imputación jurídica del delito y la tipificó en el ilícito de hurto, conforme se define en el artículo 239, inciso segundo del Código Penal, es decir, un delito de persecución oficiosa lo convirtió en querellable, de allí entonces que para continuar con el trámite de la actuación se requiriera agotar previamente la fase conciliatoria, conforme se expone en el artículo 74, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal y con sujeción a lo dispuesto por el artículo 522 ibídem, que en este caso no se cumplió; de allí que exista un resquebrajamiento de las formas propias del juicio y del debido proceso.
Señaló que la falencia anotada constituye una violación del debido proceso, porque el mismo está construido con posicionamientos lógicos y epistemológicos y, por ende, se exige que los ritos procesales tengan pleno cumplimiento; por ello solicitó que se declare la nulidad de la actuación desde el acto de traslado del escrito de acusación, para efectuarse la fase de conciliación. Aseveró además que si se revisan los alegatos de conclusión, la Fiscal hace manifestación de los cargos y de la forma como fueron variados y termina exponiendo que se debe dictar sentencia, pero no hizo mención por qué delito deprecaba dicha decisión, motivo por el cual la Jueza no estaba habilitada para emitir fallo condenatorio por cuanto se violó el contenido del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal. 5.2 La Fiscal como no recurrente afirmó que el delito por el que se llamó a juicio a J.J.G.R. y por el cual se solicitó condena fue por hurto tentado que se encuentra tipificado y sancionado en el código penal art. 239 y art. 27 ibídem, por lo que al recurrente no le asiste razón en cuanto a que se resquebrajó el proceso penal por no haberse agotado el trámite de procedibilidad de la conciliación, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 74 del C.C.P., modificado por las Leyes 1142 de 2007, art. 4, 1453 de 2011, art 8 y 1826 de 2017 art. 5.
Precisó que la audiencia de juicio oral tuvo relación con el delito de hurto tentado por hechos sucedidos el 27 de diciembre de 2018, cuando el procesado fue capturado en situación de flagrancia J.J.G.R., en la carrera 19, calle 8 del barrio galán de Armenia, siendo víctima del hecho criminal la menor J.F.R.Q, motivo porque tal y como ordena la norma, no es viable en el presente caso agotar el requisito pre-procesal de la conciliación, pues dos situaciones así lo impedían: el acusado fue capturado en situación de flagrancia (hechos que fueron estipulados entre Fiscalía y Defensa) y que la víctima J.F.R.Q. es menor de edad, lo que de manera objetiva prohíbe agotar el trámite de la conciliación. Explicó que el proceso inicialmente se tramitó por el delito de hurto calificado tentado y al inicio del juicio oral se cambió su denominación jurídica al delito de hurto simple en grado de tentativa, el cual seguía siendo perseguible de oficio, dadas las situaciones objetivas anotadas; por ello no hubo resquebrajamiento de las formas propias del juicio y del debido proceso.
Advirtió, a su vez, que la manifestación del censor relacionada con que no hizo indicación de los cargos por los cuales se solicitó sentencia no es cierta, pues ello fue argumento en sus alegatos iniciales y finales; situación que puede ser comprobada con los registros de la audiencia de juicio oral llevada a cabo en julio de 2021, por lo que la jueza estaba habilitada para dictar sentencia condenatoria la que se emitió con apego y respeto a las garantías procesales propias de la ritualidad del juicio y no hubo violación a lo dispuesto en el artículo 448 C.P.P, razón por la cual solicita se confirme la decisión.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El primer aspecto objeto de disenso por parte del impugnante, se refiere a que al inicio del juicio oral la fiscalía varió la calificación jurídica del delito de hurto calificado en modalidad de tentativa por el que su asistido fue acusado, al de hurto simple en modalidad de tentativa, lo que generó violación al debido proceso por cuanto para que se pudiera emitir sentencia por la conducta punible objeto de modificación, se requiere el agotamiento de la conciliación dado que no es perseguible de oficio; aspecto al que no se dio cumplimento, por ello al no aportar la Fiscalía uno de los supuestos fácticos de las condiciones de procedibilidad como le es exigible, se configura una falencia frente al juzgamiento de los delitos querellables.
A fin de resolver el objeto de inconformidad nos remitiremos al contexto de la actuación en la que se evidencia que la fiscal en el traslado del escrito de acusación endilgó al acusado el delito de hurto calificado tentado, el cual modificó en los alegatos iniciales y finales para dejarlo en hurto tentado, descrito en los artículos 239 y 27 del Código Penal.
En este marco el procedimiento penal prescribe que la conciliación constituye requisito de procedibilidad cuando se trata de delitos querellables, de manera que esta debe intentarse obligatoriamente como condición para ejercer la acción penal. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 4 de junio de 2014, proferida dentro del radicado N° 41637, SP6946- 2014, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, aseveró: “… tratándose de delitos querellables, el ejercicio de la acción penal se activa una vez agotado el mecanismo preprocesal de la conciliación, bien sea porque el querellado no asistió, o las partes no llegaron a un acuerdo, o porque convinieron en el arreglo pero este no se cumplió. En tal caso, el instructor tiene la obligación de seguir adelante con la investigación y, si es del caso, acusar a los infractores de la ley penal”.
La Sala ha dicho, igualmente, que la no realización del referido trámite reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias (CSJ AP, 2 de dic. de 2008, rad. 29959).
Es pertinente señalar que el artículo 74 original de la Ley 906 de 2004 señalaba: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad” A su vez, el artículo 4 de la Ley 1142 de 2007 que modificó la norma transcrita dispuso: “Delitos que requieren querella.
Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia”. Por su parte, el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011 que introdujo modificaciones al referido artículo 74 preceptuó: “Delitos que requieren querella.
Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad”. Luego, el artículo 5 de la Ley 1826 de 2017 que varió la citada norma original, estableció en su parágrafo: “No será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer”.
Ahora, como quedó demostrado los hechos ocurrieron el 27 de diciembre de 2018, época para la cual víctima J.F.R.Q contaba con 16 años de edad; asimismo se acreditó que el señor J.J.G.R. fue capturado en flagrancia, toda vez que la ofendida precisó que cuando se desplazaba por el Centro Comercial Bolívar, un muchacho pasó y trató de quitarle el celular de la mano, por lo que forcejeó con él; el joven salió corriendo y unas personas lo persiguieron y lo capturaron, momento en el que pudo ver físicamente al procesado, reconociéndolo cuando llegó a la URI, y este se encontraba esposado en la patrulla de la policía y se trataba de la misma persona que minutos antes había intentado hurtarle su celular, situación que no cuenta con discusión dado que entre la defensa y la fiscalía se estipuló el contenido del informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-F-P del 27 de diciembre de 2018, suscrito por los agentes HARRIS RIASCOS y LEONIDAS LEAL, que dan cuenta de la captura en esa condición de J.J.G.R. Atendiendo ese contexto la argumentación expuesta por el censor para deprecar la declaratoria de nulidad carece de fundamento, pues del anterior recuento normativo es claro que cuando el sujeto pasivo de la conducta, esto es el titular del bien jurídico tutelado es un menor de edad no es necesaria la querella y, por ende la conciliación, como requisito de procesabilidad para acudir ante las autoridades judiciales; además, también concurre otro aspecto en ese caso, de acuerdo con el canon 5 de la Ley 1826 de 2017, que tampoco se hace necesario ese presupuesto de procedibilidad como fue la captura del procesado en flagrancia, por lo que no representó una afectación sustancial de su estructura o de las garantías fundamentales, por las razones expuestas.
El segundo aspecto de disenso por parte del impugnante hace relación a que se transgredió lo establecido en el artículo 448 porque la señora fiscal no especificó cuál era el delito por el que solicitaba condena y por ello hay inconveniente jurídico para condenar. Ahora de los registros de los audios de la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 21 de julio de 2021 se evidencia que la fiscalía en los alegatos iniciales a partir del minuto 8:00 señaló que ajustaba la acusación de hurto calificado tentado por un hurto simple tentado, porque el acusado no pudo asegurar el producto de lo hurtado, pues el acto no se consumó y la violencia que ejerció fue para defenderse de la multitud que lo aprehendió, aspecto ratificado en el minutos 56.15 de sus alegatos finales.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 17 de junio de 2015 proferida dentro del radicado N° 44.710, SP7591-2015, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, frente al tema que nos ocupa, indicó: “… 2. El principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda intrínseca relación con los derechos y garantías fundamentales del procesado, concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto su consagración propende porque a aquél no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de ejercer la contradicción. En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».
En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena. Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones.
La Sala tiene precisado que «la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando «(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»”.
La misma Corporación en sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida dentro del proceso radicado con el N° 47608, SP18449-2017, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, precisó: “3.- A partir de un nuevo estudio acerca del alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que desarrolla el principio de la congruencia, la Sala Penal, en decisión mayoritaria (CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837), cambió su postura y concluyó, entre otras cosas, que el alegato conclusivo de la Fiscalía no es vinculante para los efectos de constatar el respeto del principio aludido, y así se ha venido reiterado de manera invariable (por ejemplo en CSJ SP, 26 oct. 2016, rad. 45654).
En otras palabras, a partir de la nueva línea jurisprudencial, la solicitud de absolución del Fiscal no implica per se que el pronunciamiento judicial deba ser necesariamente absolutorio, pues una vez formulada la acusación es al juez a quien le corresponde resolver el caso de fondo atendiendo el mérito de las pruebas practicadas en el juicio.
Así las cosas, es claro que conforme a la actual postura mayoritaria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las sentencias no pueden sustentarse solamente en el alegato final de la Fiscalía, pues en nuestro sistema procesal no está previsto el retiro de cargos y la solicitud de absolución hecha por la Fiscalía no es más que un pedido de parte, con igual valor que el de la defensa.
Por manera que la solicitud de absolución que haga la Fiscalía carece de fuerza vinculante y no exonera al juez de valorar las pruebas, por tanto, si omite hacerlo el fallo estará viciado de nulidad por falta de motivación. (Negrillas y subrayado del Tribunal) En este caso emerge claro que no obstante la fiscal haya variado en el escenario de los alegatos de apertura y finales el tipo penal por el cual acusó, dicha posición adoptada carecía de fuerza vinculante y no relevaba a la jueza de valorar las pruebas, atendiendo los presupuestos señalados en las sentencias transcritas; por ello, no es posible admitir la pretensión reclamada por el censor, cuando señaló que la judicatura no podía emitir sentencia condenatoria por cuanto la fiscalía en su alegato conclusivo omitió precisar la conducta punible por la que requería condena, ya que de un lado quedó claro que esa situación sí ocurrió; y, por otro, si en gracia de discusión esa circunstancia no hubiere ocurrido de esa manera, en nada vedaba a la funcionaria judicial de obrar como lo hizo, ya que para la emisión del fallo, realizó el análisis de las pruebas presentadas por la fiscalía para derivar de allí la responsabilidad del acusado.
Es claro entonces, que la defensa no fue afectada toda vez que en momento alguno el censor fue sorprendido con aspectos fácticos y/o jurídicos que no le fuera dable controvertir, en la medida que la acusación se formuló por el delito de hurto, del cual se defendió y se profirió sentencia. En consecuencia, como se desprende de la actuación reseñada, en este caso no se vislumbra la existencia de un problema de congruencia en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en la medida que el señor J.J.G.R. no fue declarado responsable penalmente por hechos que no constaran en la acusación. El censor conoció con claridad los cargos, con el propósito de plantear su estrategia defensiva, pronunciándose la juzgadora sobre los mismos, sin que la parte impugnante fuera sorprendida por la inclusión de hechos nuevos.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de agosto de 2021, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, condenó al señor J.J.G.R., por la conducta punible de hurto tentado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO