RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO/INDUBIO PRO REO “De la evaluación probatoria no existe prueba que brinde conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del procesado, pues del ejercicio de contrastación entre el testimonio de la víctima, relacionado con la descripción del acusado y las actividades realizadas para concretar su identificación no fueron contundentes, por lo que surgen dudas a favor del encartado, y, por ende con respecto a la responsabilidad que se le ha endilgado, ya que lo manifestado por la víctima no tiene eco en la gestión efectuada por la fiscalía, pues a pesar de que se indicara por el ofendido que no contaba con dificultades para fijar las características físicas de quien le arrebató su teléfono móvil, sí se evidencian claros vacíos frente a las características que este proporcionó para la identificación del delincuente, no obstante adujera que tuvo contacto visual con el agresor mientras le hacía los lances con el cuchillo por varios segundos, pues no relacionó aspectos particulares sino genéricos.
Por manera en el trámite se desconoce realmente la información personal acerca del procesado y cómo se obtuvo su fotografía utilizada para el reconocimiento hecho por el ofendido en su propia casa”. FUENTES: Casación Penal, sentencia del 6 de abril de 2016, Radicado No. 46847, SP4107-2016, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO; Sentencia del 21 de febrero de 2018, radicado No. 48609, SP291-2018, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre quince de dos mil veintiuno. Radicado 63001 60 00000 2017 00003 Acusado B.A.V.V. Delito HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y CONCIERTO PARA DELINQUIR Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 3:00 p.m Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No.129 del 8 de septiembre de 2021.
ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor B.A.V.V. contra la sentencia del 10 de junio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Circuito de Armenia, Quindío, condenó al referido acusado por la conducta punible de hurto calificado y agravado. 2.
HECHOS El 16 de octubre de 2015 aproximadamente a las 10:00 a.m. en la parte externa del supermercado ARA ubicado en el barrio “”7 de agosto” de Armenia, el señor EDWIN ALBERTO HERNÁNDEZ BRITO fue abordado por un hombre que le arrebató su celular marca Samsung Galaxy Note 4 y emprendió la huida, la víctima procedió a perseguir al sujeto quien intentó agredirlo con arma corto punzante y logró fugarse en una motocicleta marca RX115, conducida por otro individuo, tomando rumbo hacia el Barrio Montevideo de esta capital. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El 16 de enero de 2017 el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 16 de enero de 2017 llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación atribuyéndose a B.A.V.V. y B.A.G.A. el delito de hurto calificado de conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 inciso 2º del Código Penal, es decir, con violencia sobre las personas, con la circunstancia de agravación descrita en el numeral 10 del canon 241 del mismo Estatuto, esto es, por existir arrebatamiento y haberse agotado la conducta por dos o más personas, en concurso heterogéneo con el delito de Concierto para Delinquir; cargos que los indiciados no aceptaron. 3.2 El 27 de abril de 2018 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por las mismas conductas imputadas; el 16 de octubre de 2018 se efectuó la audiencia preparatoria; el 21 de agosto de 2019 se inició el juicio oral, diligencia que se aplazó en varias oportunidades y culminó el 31 de mayo de 2021; el 10 de junio de 2021 se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de hurto calificado y agravado en contra de B.A.V.V. y absolutorio respecto de B.A.G.A.; y se absolvió a ambos sujetos por la conducta de Concierto para Delinquir.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible de hurto descrita en el artículo 239 del Código Penal con la circunstancia calificante descrita en el inciso 2 del canon 240 del mismo Estatuto por haberse cometido con violencia sobre las personas, y la de agravación descrita en el artículo 241 numeral 10 ibídem, esto es, “arrebatando cosas u objetos que las personas llevan consigo”, ya que con el testimonio de la víctima quedaron acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar; además se establecieron las condiciones por las cuales pudo reconocer al señor B.A.V.V., aspectos que la defensa no pudo desvirtuar.
Razón por la cual condenó a B.A.V.V. a la pena principal de 12 años de prisión como autor del delito de hurto calificado y agravado agotado en detrimento del patrimonio económico de EDWIN ALBERTO HERNÁNDEZ BRITO; asimismo derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
A su vez, respecto del acusado B.A.G.A. indicó que el ente acusador no cumplió con la carga de desvirtuar la presunción de inocencia, pues no acreditó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado en el delito de hurto calificado y agravado, ya que no se logró establecer de manera concreta que fuera el hombre que conducía la motocicleta marca RX-115, razón por la cual lo absolvió del delito de hurto calificado y agravado.
Por último, emitió decisión absolutoria a favor de B.A.V.V. y B.A.G.A. por el delito de concierto para delinquir, en congruencia con lo solicitado en los alegatos finales por la fiscalía como titular de la acción penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del señor B.A.V.V. impugnó el fallo. Indicó que en el devenir procesal se recepcionó el testimonio de la víctima, el que sirvió de sustento para que se declarara la responsabilidad de su prohijado, ello con base en un reconocimiento fotográfico practicado seis meses después de cometido el ilícito, y en el cual se tuvo en cuenta la fotografía de preparación de su cédula de ciudadanía, en ningún momento se acudió a otra clase de imagen que fuese más reciente.
Afirmó que la declaración de la víctima mostró contradicciones, las cuales permiten avizorar la duda respecto ha sí efectivamente B.A.V.V. fue la persona que hurtó mediante la modalidad de raponazo el celular de propiedad del denunciante, ello si se tiene en cuenta que en la primera entrevista rendida por este informó que solamente vio la cara de unas de las personas que contra él procedieron a hurtar su celular, y como se explica, el denunciante refirió con sus propias palabras que el teléfono se lo quitaron por detrás y el sujeto emprendió carrera y él corrió persiguiéndolo, situación que duró solo unos segundos; entonces, se pregunta: ¿en qué momento pudo observar los rasgos físicos de su representado?; además, el declarante también expresó que fue amenazado con un cuchillo, pero ello en momento alguno fue probado.
Finalmente, precisó que la víctima es poco creíble, por lo que las dudas deben ser resueltas a favor de su representado; por ello, solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se absuelva a su poderdante.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal a fin de resolver la impugnación retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio para valorarla en su conjunto con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, en procura de establecer si en el presente asunto, como lo concluyó la funcionaria de primer nivel, concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado, o si por el contrario, no hay mérito para ello.
Atendiendo la sentencia impugnada, se establece que su principal sustento probatorio lo integra el testimonio del señor EDWIN ALBERTO HERNÁNDEZ, quien fue la víctima de la infracción penal y en la audiencia de juicio oral explicó que el 16 de octubre de 2015 en horas de la mañana en inmediaciones del supermercado ARA ubicado en el barrio siete de agosto de la ciudad de Armenia, estaba contestando una llamada desde su celular marca Samsung Galaxy Note 4 cuando fue observado por un hombre aparentemente sospechoso que había descendido de una motocicleta marca Yamaha; sin embargo, continuó con su conversación telefónica, pero evidenció que dicha persona realizó señas para indicarle a otra que se acercara, aproximándose un sujeto y le arrebató el celular y corrió, por lo que él emprendió la persecución de este, pero el hombre volteó y lo amenazó con un arma corto punzante e intentó agredirlo, motivo por el cual desistió del seguimiento, viendo cómo el sujeto se subió a una motocicleta que lo esperaba a pocos metros para huir del lugar, observando que la marca correspondía a una RX 115 de color azul conducida por un hombre.
En el caso bajo estudio no existe ninguna duda sobre la existencia de la conducta objeto de juzgamiento, ya que de lo afirmado por la víctima en la declaración jurada que vertió en el juicio oral, se deduce claramente que en perjuicio de la misma se agotó la conducta punible de hurto contemplada en el artículo 239 del Código Penal con la circunstancia calificante descrita en el inciso 2º del canon 240 del mismo Estatuto por haberse cometido con violencia sobre las personas y la de agravación descrita en el artículo 241 numeral 10 ibídem, esto es, “arrebatando cosas u objetos que las personas llevan consigo” y “por haberse cometido por dos o más personas”.
De esta manera, la materialidad de la conducta punible se halla determinada, razón por la cual resta establecer si con fundamento en el material probatorio acopiado en el juicio oral es factible señalar que el autor de la misma es el acusado B.A.V.V. La víctima sostuvo que el 29 de junio de 2016 se llevó a cabo diligencia de reconocimiento fotográfico y fue así que en el álbum No. 544 en las tres plantillas señaló las posiciones 7, 1 y 2 respectivamente e identificó a B.A.V.V. como la persona que le arrebató su celular, lo intimidó con un arma corto punzante y posteriormente huyó en una motocicleta; precisó, además, que debido a su experiencia como Intendente de la Policía Nacional, logró fijar las características faciales del victimario e identificar sus rasgos físicos en el álbum fotográfico.
Agregó que le fue posible y sin dubitación reconocer al acusado en el álbum fotográfico exhibido por la SIJIN cuando ellos lo visitaron en su residencia y le mostraron las fotos en las plantillas, por lo que luego de haber señalado al acusado entre las fotos, le indicaron que el nombre del procesado era B.A.V.V., persona que era la misma a la que tuvo la oportunidad de observarlo, cuando él lo siguió por espacio de una cuadra, pero desistió de esa actividad porque este le lanzó puñaladas, situación que le obligó a defenderse durante varios segundos, de ahí que pudiera fijar sus características físicas; circunstancia que se le facilitó por su actividad policial, donde además pudo memorizar que huyó con otro hombre en una moto RX 115 y el color de la misma.
Ahora bien, establecido que la víctima hizo el reconocimiento del agresor, corresponde establecer el poder demostrativo de su declaración en orden a definir si tal señalamiento es suficiente para declarar la responsabilidad del acusado o, si por el contrario, surgen dudas insalvables al respecto. En el caso emergen varias situaciones que restan poder suasorio a la versión rendida por el señor EDWIN ALBERTO HERNÁNDEZ en la audiencia de juicio oral, pues se advierte falta de claridad respecto de los motivos por los que se incluyó la foto del procesado en el álbum utilizado para hacer la diligencia de reconocimiento fotográfico, lo que no permite evidenciar la confiabilidad de esa información, pues el testigo debe narrar que ese hecho aconteció y su poder suasorio depende de si el testimonio ofrece los datos suficientes para concluir que el reconocimiento es confiable y no el producto de algún tipo de sugestión de los investigadores o de una errada o deficiente percepción del testigo.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 6 de abril de 2016, Radicado No. 46847, SP4107-2016, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, frente a este tema, señaló: “Según se desprende del capítulo cuarto, título primero, del libro segundo del Código Penal, cuya denominación es justamente «Métodos de Investigación», incluyendo dentro de éstos, en el artículo 252, el reconocimiento por medio de fotografías o videos.
Al respecto esta Corporación ha sostenido: Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios1.
Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773). La Sala ha venido construyendo una línea jurisprudencial con la que se busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción”.
En el asunto se desconoce cómo el investigador llegó a la deducción de que el presunto responsable de la conducta era B.A, si en cuenta se tiene que en el escrito de acusación no se hizo alusión alguna en torno a la descripción física clara del asaltante. Asimismo no se explicaron las actividades desarrolladas de manera previa a la realización del álbum fotográfico y que presuntamente llevaron a la identificación e individualización del acusado, pues la fiscalía no presentó los testimonios de los policiales que participaron en esa actividad para que se dieran luces de las labores que desplegaron para la caracterización del señor V.V., ya que la simple descripción ofrecida por la víctima no aportaba mayores datos, situaciones de las cuales la fiscalía no se preocupó por aclarar pues se limitó solo a la descripción inconcreta referida por el ofendido.
Es necesario aclarar que la Sala no está dejando de lado el señalamiento que sobre el particular hizo la víctima, pues lo que se echa de menos en este caso es la explicación de cómo se desarrolló el acto investigativo encaminado a establecer la identidad del responsable, esto para brindar mayor poder suasorio a lo dicho por el señor HERNÁNDEZ BRITO en la audiencia; además, porque si bien este aludió que observó al presunto autor mientras este le hacía lances con un arma corto punzante cuando él lo siguió para recuperar su celular, también lo es que en la audiencia no hizo una descripción física detallada del acusado, y la fiscalía tampoco procedió a interrogarlo en tal sentido para concretar esos aspectos; además, no se logró efectuar un señalamiento directo en audiencia por lo que era obligación de la agencia fiscal dejar establecidos tales elementos para que no quedara duda sobre la identificación y la responsabilidad que le podía asistir al enjuiciado en el hecho.
De la evaluación probatoria no existe prueba que brinde conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del procesado, pues del ejercicio de contrastación entre el testimonio de la víctima, relacionado con la descripción del acusado y las actividades realizadas para concretar su identificación no fueron contundentes, por lo que surgen dudas a favor del encartado, y, por ende con respecto a la responsabilidad que se le ha endilgado, ya que lo manifestado por la víctima no tiene eco en la gestión efectuada por la fiscalía, pues a pesar de que se indicara por el ofendido que no contaba con dificultades para fijar las características físicas de quien le arrebató su teléfono móvil, sí se evidencian claros vacíos frente a las características que este proporcionó para la identificación del delincuente, no obstante adujera que tuvo contacto visual con el agresor mientras le hacía los lances con el cuchillo por varios segundos, pues no relacionó aspectos particulares sino genéricos.
Por manera en el trámite se desconoce realmente la información personal acerca del procesado y cómo se obtuvo su fotografía utilizada para el reconocimiento hecho por el ofendido en su propia casa. Ahora, razón le asiste a la defensa recurrente cuando pone de presente aquellas falencias de carácter probatorio, que de suyo impiden arribar a la conclusión censurada.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida dentro del radicado No. 48609, SP291-2018, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, respecto del principio del in dubio pro reo, precisó: “La Corte también ha sostenido que las causas que justifican o excusan de responsabilidad, deben estar probadas para que produzcan sus efectos en la vida del derecho; que la tesis de que en las dudas debe optarse por lo más favorable al procesado, no es aplicable sino cuando se duda de la responsabilidad, caso en el cual debe ser absuelto, porque la condenación debe basarse en la prueba completa del cuerpo del delito y de la responsabilidad, pero este criterio no puede aceptarse cuando se trata de causales de justificación o excusa que deben aparecer como evidentes”.
(…) “Toda duda se debe resolver a favor del procesado, cuando no haya modo de eliminarla”, dispuso el legislador de 1971 como igual lo había hecho el de 1938; el de 1987, en el artículo 248 del decreto 0050, reprodujo el mandato; el de 1991, en el artículo 445 del decreto 2700, simplemente suprimió la locución “cuando no haya modo de eliminarla” y en lo restante lo conservó; y el de 2000, a través del artículo 7º de la ley 600, lo introdujo como norma rectora.
Ahora bien: si no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del acusado, según la fórmula legal acogida en los Códigos de 1987, 1991 y 2000, no puede prohijarse la idea de que la duda sobre la antijuridicidad de la conducta es igual a la certeza exigida para condenar.
Si la primera se presenta no hay lugar a la segunda y en casos así la ley dispone que la indefinición que produce la duda se resuelva a favor del procesado porque es la única manera de impedir que se condene a un inocente”. Consecuente con lo señalado, en tratándose del caso en examen, no se llegó al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del procesado en la conducta atribuida por la fiscalía, como lo impone el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
La Sala, en consecuencia, revocará la decisión condenatoria y en su lugar dispondrá la ABSOLUCIÓN del acusado; además, se ordenará su libertad inmediata siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de junio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Circuito de Armenia, Quindío, condenó al señor B.A.V.V. por la conducta punible de hurto calificado y agravado. para en su defecto, ABSOLVERLO. En virtud de lo anterior, se dispone la libertad inmediata del señor B.A.V.V., siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO