DOBLE INCRIMINACIÓN/NULIDAD/Niega “Para que pueda predicarse la existencia de una doble incriminación, debe probarse que en los procesos hay coincidencia entre el sujeto, el objeto y la causa, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP 28 de agosto de 2013 (radicación 41.759).
Según lo anterior, no basta con que exista igualdad en cuanto a la persona que soporta la persecución penal, sino que debe verificarse la igualdad en las circunstancias fácticas y los fundamentos jurídicos de las pretensiones acusadoras”. “En consecuencia, se reitera, al no existir identidad de objetos en los procesos comentados, no se puede predicar la vulneración de la prohibición de doble juzgamiento, como lo dijeron el Juzgado de primera instancia, la Fiscalía y la Procuraduría”.
FUENTES: art. 29 Constitución Política; art. 340 C.P; C-632 de 2011; Casación Penal, auto AP 28 de agosto de 2013, radicación 41.759; sentencia SP 14 de abril de 2010 (radicado 35.524); auto AP 28 de agosto de 2013 (radicación 41.759); sentencia SP1653-2021; sentencia SP1653-2021; sentencia SP011-2021; DOCTRINA: profesor ARIAS ECVEVERRY, Manuel Antonio.
Policía Judicial y Operaciones Encubiertas. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2017, págs. 180 ss. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación 63 001 60 00000 2019 00177 Delitos Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes y Destinación ilícita de muebles e inmuebles Procesados J.E.G.A. y V.A.P.R. Acta 132 Lectura de auto: 20 de septiembre de 2021, 8:30 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el abogado de los dos procesados en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia en audiencia del 18 de agosto de 2021, mediante la cual negó su solicitud de declaración de nulidad.
ANTECEDENTES RELEVANTES En este proceso, adelantado ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los señores J.E.G.A. y V.A.P.R. por su presunta responsabilidad penal en relación con hechos ocurridos el 25 de octubre de 2019, cuando, según afirma la Fiscalía, ambos fueron sorprendidos almacenando cocaína y marihuana en la casa 14 de la manzana 38 del barrio La Patria de Armenia, actos que han sido calificados por el órgano de persecución penal como un concurso de delitos de Fabricación, Tráfico o porte de estupefacientes y de Destinación ilícita de inmueble.
En el escrito de acusación se narra que la diligencia de allanamiento y registro en la que fueron aprehendidos los dos procesados se produjo en desarrollo de una investigación relacionada con las actividades de un grupo delincuencial denominado “El Dorado”, dedicado al tráfico de estupefacientes. En otro proceso, por medio de sentencia emitida el 24 de junio de 2021, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó a J.E.G.A., V.A.P.R. y a otras personas como autores del delito de Concierto para delinquir agravado, por haber concertado para cometer delitos como integrantes de la banda criminal conocida como “El Dorado”, cuya actividad principal era la comercialización de estupefacientes.
La sentencia de condena mencionada se produjo como consecuencia de un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los implicados. En la audiencia de formulación de acusación realizada en el presente juicio, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el señor defensor de los acusados solicitó la declaración de nulidad de la acusación por que, en su criterio, los hechos a los que se refiere este proceso son los mismos por los que fueron condenados los dos acusados en la otra actuación penal, por preacuerdo, razón por la que se vulnera la prohibición de doble incriminación. El abogado de los procesados expuso que la sentencia anterior fue el producto de un preacuerdo en el que ellos aceptaron el cargo por el delito de Concierto para delinquir, en cambio de lo cual la Fiscalía eliminó la circunstancia de agravación relacionada con el tráfico de estupefacientes, uno de cuyos eventos fue precisamente el que ahora es objeto de escrito de acusación. Dijo que la sentencia de condena se impuso porque los acusados aceptaron pertenecer a una organización criminal que se dedicaba a traficar con estupefacientes, actividad de la que hizo parte precisamente el evento del 25 de octubre de 2019 en el que fueron sorprendidos con cocaína y marihuana en una casa de habitación, ya que, como se narró tanto en esa sentencia como en el escrito de acusación de ahora, tales actos se desarrollaron por su pertenencia a la banda El Dorado.
Por ello, ambas acusaciones se presentaron por los mismos hechos, concluyó el solicitante. El peticionario expuso que se vulneró el debido proceso de los señores García y Pino porque ahora se les pretende juzgar por hechos por los que ya fueron condenados. DECISIÓN Y APELACIÓN Escuchadas las partes y el Ministerio Público, el señor juez de conocimiento negó la declaración de nulidad, porque concluyó que no se ha vulnerado la prohibición de doble incriminación. El funcionario adujo que en la sentencia emitida en el otro proceso se condenó a los procesados únicamente por el delito de Concierto para delinquir, el que no subsume el Tráfico de estupefacientes, ya que el primero se consuma por el solo acuerdo de voluntades para cometer delitos, mientras que cada uno de los ilícitos que se cometan en desarrollo de ese plan debe ser sancionado de manera separada.
Hizo énfasis en que en el otro proceso no se les condenó por esa situación de flagrancia en la que se dice que se les hallaron marihuana y cocaína, a la que se refiere este caso, y en que el delito de Concierto para delinquir concursa con cada una de las conductas punibles que se cometen en cumplimiento de esa concertación delictiva. Agregó que en la audiencia de acusación no se debate la responsabilidad penal y, por tanto, en la audiencia preparatoria, la defensa puede presentar los elementos de convicción que demuestren la teoría que ahora plantea, la que debe ser sometida a discusión en la audiencia de juicio.
El defensor apeló la decisión y pidió que se revoque, por las siguientes razones: El debate sobre la existencia de la causal de nulidad no puede diferirse hasta el juicio, porque en este momento ya está acreditada. Los hechos de ambos procesos son los mismos, porque la Fiscalía, como lo narra en el escrito de acusación de este caso, dispuso el allanamiento a la casa donde fueron sorprendidos los procesados como parte de la investigación de las actividades de la estructura criminal conocida como El Dorado; por ello, como hallaron estupefacientes, en el otro caso imputó a los sindicados el Concierto para delinquir agravado por los fines de narcotráfico.
En el preacuerdo, los delitos por los que ahora se quiere acusar a los procesados fueron eliminados, por la autonomía que tiene la Fiscalía, al suprimir la agravación por el tráfico de estupefacientes. Los acusados admitieron su responsabilidad por el delito de Concierto para delinquir, porque la Fiscalía eliminó la circunstancia agravante consistente en Traficar con estupefacientes referida al evento por el que ahora se ha presentado el nuevo escrito de acusación. El señor Juez Penal del Circuito Especializado aprobó el preacuerdo, profirió sentencia y eliminó esa agravante.
Debe ordenarse a la Fiscalía que retire el escrito de acusación en este caso, por que viola la prohibición de doble incriminación. El señor Fiscal y el señor Procurador se opusieron a la pretensión de la defensa y expusieron sus argumentos, a los que también se referirá la Sala. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala ha concluido que debe confirmar el auto apelado, porque no se observa vulneración a la garantía fundamental de prohibición de doble incriminación que hace parte del debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política).
Este Tribunal considera que el debate sobre la posible violación a la prohibición constitucional de doble incriminación puede darse en la audiencia de acusación, pues, si en este escenario procesal se prueban plenamente los supuestos de hecho que sustentan su ocurrencia, carece de sentido esperar que culmine el juicio para resolver al respecto.
En caso que sea necesaria la práctica de las pruebas para poder establecer los fundamentos indispensables para declarar si se desconoció o no esa garantía, sí debe esperarse la culminación de la audiencia de juicio oral para resolver al respecto. El artículo 29 de la Constitución Política establece que uno de los elementos del debido proceso es el derecho que toda persona tiene a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho.
Para que pueda predicarse la existencia de una doble incriminación, debe probarse que en los procesos hay coincidencia entre el sujeto, el objeto y la causa, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP 28 de agosto de 2013 (radicación 41.759). Según lo anterior, no basta con que exista igualdad en cuanto a la persona que soporta la persecución penal, sino que debe verificarse la igualdad en las circunstancias fácticas y los fundamentos jurídicos de las pretensiones acusadoras.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP 14 de abril de 2010 (radicado 35.524), explicó: “Doctrinal y jurisprudencialmente se tiene dicho que el principio non bis in ídem envuelve tres presupuestos, a saber: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa (…)” “La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.
La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos”.
La Corte Suprema de Justicia precisó el alcance de la prohibición de doble incriminación en auto AP 28 de agosto de 2013 (radicación 41.759), en el que reiteró su línea jurisprudencial: “No se viola el principio del non bis in ídem, entonces, cuando del alcance fijado a una misma conducta o supuesto fáctico, resulten varios resultados dañosos que comprometan bienes jurídicos diferentes, sin que se oponga a ello el hecho que se investiguen por cuerda separada (…)” Esa misma posición es la asumida por la Corte Constitucional en la sentencia C-632 de 2011, en la que esa Corporación expuso: “Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto.
En ese sentido, su aplicación “no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades”. En el caso que se analiza, se observa que hay identidad de sujetos, pues, en ambas actuaciones penales aparecen procesados los señores J.E.G.A. y V.A.P.R. Pero no hay identidad de objeto en ambos procesos penales.
Como se anotó, la jurisprudencia enseña que el objeto está constituido por el hecho por el que se enjuicia a la persona, el que se delimita de conformidad con la descripción fáctica que se hace de la conducta punible atribuida. En la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado se les declaró penalmente responsables por la comisión de un delito de Concierto para delinquir agravado, conducta punible descrita en el artículo 340 del Código Penal, así: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión…” En el texto de esa providencia se declaró que V.A.P.R. y J.E.G.A. fueron integrantes de una organización criminal conocida como “El Dorado” que operó en Armenia durante el año 2019 y se dedicaba a comercializar marihuana y cocaína.
Se dijo también que, por esos hechos, los dos acusados mencionados aceptaron sus responsabilidades penales; es decir, admitieron que concertaron con otras personas cometer delitos y, específicamente, los relacionados con el tráfico de estupefacientes. En el presente proceso, en el que se ha iniciado la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los dos ciudadanos referidos por los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación Ilícita de muebles e inmuebles, descritos en el Código Penal, así: “ARTICULO 376.
TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión…” “ARTICULO 377.
DESTINACION ILICITA DE MUEBLES O INMUEBLES. El que destine ilícitamente bien mueble o inmueble para que en él se elabore, almacene o transporte, venda o use algunas de las drogas a que se refieren los artículos 375 y 376, y/o autorice o tolere en ellos tal destinación, incurrirá en prisión….” En los supuestos de hecho narrados en el escrito de acusación, la Fiscalía expone que, en desarrollo de la investigación adelantada en relación con la organización delictiva denominada El Dorado, se conoció que la casa 14 de la manzana 38 del barrio La Patria de Armenia era utilizada por integrantes de ese grupo para desarrollar sus las actividades, razón por la cual, el 25 de octubre de 2019, se practicaron allanamiento y registro a ese inmueble, donde los señores V.A.P.R. y J.E.G.A. fueron sorprendidos almacenando marihuana y cocaína.
Como puede verse, en el proceso en el que ya se emitió sentencia (de la que no se sabe si está ejecutoriada o no), J.E.G.A. y V.A.P.R. fueron condenados por haber concertado con otras personas la comisión de delitos relacionados con Tráfico de estupefacientes, mientras que, en esta actuación, la Fiscalía pretende acusarlos por almacenar marihuana y cocaína y por destinar un bien inmueble para almacenar esas sustancias ilícitas.
Se trata de dos hechos ontológicamente diferentes, que tienen existencia autónoma, pues, una cosa es ponerse de acuerdo con otros para delinquir y otra diferente es cometer los delitos para los que hubo esa concertación. El delito de Concierto para delinquir no subsume las otras conductas punibles que se cometen en desarrollo de las finalidades del grupo delictivo.
Aunque el señor defensor adujo que no desconocía esta situación, la sala considera importante reiterarla como presupuesto para los razonamientos posteriores de esta decisión. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia así lo ha ratificado en la sentencia SP1653-2021 y la doctrina también lo ha sostenido. Por ejemplo, el profesor Manuel Antonio Arias Echeverry recuerda que para la configuración del Concierto “no importa que los delitos se hayan cometido o no efectivamente; la ley sólo exige que se haya querido cometerlos.
Pero si han sido cometidos, los asociados culpables responderán de ellos según las normas del concurso de delitos.” El principal fundamento se encuentra en la realidad ontológica ya mencionada: el concertar con otros para cometer delitos es un hecho claramente diferenciable, determinable, escindible, de los hechos que constituyen la comisión de cada uno de los delitos para los que se llega a ese acuerdo.
En situaciones como la que se analiza en este proceso, la sola concertación para cometer delitos de narcotráfico es perfectamente diferenciable del hecho de almacenar estupefacientes y del hecho de utilizar un inmueble para ello. La eliminación de la agravante sobre la finalidad de narcotráfico del Concierto para delinquir no equivale a eliminar los hechos de tráfico de estupefacientes.
En la sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado se afirmó que J.E.G.A. y V.A.P.R. y la Fiscalía acordaron que su conducta fue la de Concierto para delinquir agravado, pero que “como beneficio se elimina la agravante”, por lo que se convinieron penas de 48 meses de prisión y de multa por el valor de 2700 salarios mínimos legales mensuales.
Al leer el texto de esa sentencia, se comprende que la agravación atribuida y aceptada, pero de la que se prescindió como contraprestación por la aceptación de cargos, consistió en que el Concierto para delinquir se consumó con fines de narcotráfico. El principal sustento de la alegación de la defensa en este proceso consiste en que, si se eliminó esa agravante, se eliminó cualquier cargo por narcotráfico que pudiera hacerse a los procesados que aceptaron ser integrantes de la banda criminal.
La Sala considera que el argumento es sofístico, porque parte de varios supuestos equivocados. La circunstancia de agravación punitiva mencionada se refiere a la finalidad del grupo delincuencial de cometer delitos de narcotráfico, pero no a la comisión efectiva de tales ilícitos. En efecto, la redacción del inciso segundo del artículo 340 del Código Penal es clara al respecto: la pena para el Concierto para delinquir se aumenta “Cuando el concierto sea para cometer delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes…”, entre otros.
La agravante no se establece por la comisión de esos delitos, sino por la sola finalidad de la concertación. Al respecto, debe recordarse lo reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP1653-2021: “Inicialmente, ha de mencionarse, conforme a la pacífica jurisprudencia de la Sala, que la conducta punible de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto, se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo.
Acorde con lo consagrado en el artículo 340 del Código Penal, modificado sucesivamente por los artículos 8 y 19 de las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, respectivamente, esta ilicitud contempla como modalidades la simple y la agravada. En la primera se tipifica la voluntad de la asociación criminal permanente para cometer delitos indeterminados, al tiempo que en la agravada la misma voluntad apunta a perpetrar los hechos punibles expresamente reseñados en el inciso segundo del citado canon normativo, valga señalar, el homicidio, el secuestro extorsivo, la contaminación ambiental, la extorsión, etc.
Las dos alternativas descritas son comportamientos de peligro y mera conducta, para cuya configuración basta el acuerdo con dicho propósito sin necesidad de su ejecución; y, autónomas de los delitos cometidos en virtud del mismo, en razón a la existencia de un concurso material y efectivo de tipos penales en los términos del artículo 31 del Código Penal, en el que los concertados responderán con sujeción al grado de contribución o aporte en cada uno de los delitos distintos al de la asociación criminal.” (subraya este Tribunal).
En el proceso en el que se emitió condena por Concierto para delinquir, según el contenido de la sentencia, la Fiscalía y los acusados acordaron que la eliminación de la agravante fue el beneficio, la contraprestación dada a los sindicados por aceptar sus responsabilidades en el delito de Concierto para delinquir agravado; en otras palabras, se dejó de aplicar esa circunstancia de agravación punitiva para que las penas a imponer fueran menores que las que se les asignarían en caso de ser condenados como resultado de un juicio en el que se demostraran sus culpabilidades.
Tan claro fue ese contexto, que en la parte resolutiva del fallo se les condena “como autores responsables del delito de concierto para delinquir agravado”, pero se les impone la pena que corresponde al Concierto para delinquir simple. Ni en el preacuerdo, ni en la sentencia, se declaró que no haya existido algún delito relacionado con el tráfico de estupefacientes.
Sólo se refirieron al Concierto para delinquir. El acuerdo entre acusados y Fiscalía no consistió en la eliminación de uno o varios cargos por delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes o de Destinación ilícita de muebles o inmuebles, los que ni siquiera fueron mencionados, porque no fueron atribuidos en ese caso. En consecuencia, se reitera, al no existir identidad de objetos en los procesos comentados, no se puede predicar la vulneración de la prohibición de doble juzgamiento, como lo dijeron el Juzgado de primera instancia, la Fiscalía y la Procuraduría. Ahora, cuando los delitos son conexos, deberían ser investigados y, de ser el caso, juzgados en un mismo proceso, como lo dispone el inciso segundo del artículo 50 de la Ley 906 de 2004; sin embargo, la misma norma declara que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, salvo que se afecten garantías fundamentales.
En relación con situaciones como la que es objeto de debate en esta instancia, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, en sentencia SP011-2021, enseñó: “Por lo tanto, si como fue observado, se trata de conductas perfectamente escindibles desde lo ontológico, pero además separables en su comprensión jurídica y valorativa, desde la perspectiva de aquellos elementos que las caracterizan dogmáticamente, nada obsta para que, conforme se ha procedido, las mismas fueran objeto de investigación y más precisamente, de imputación independiente, sin poderse afirmar por lo tanto con razón que hacerlo conllevara el quebrantamiento de la prohibición de sancionar dos veces a una persona por la misma conducta.
Ya se ha advertido que la prohibición de doble enjuiciamiento y consiguiente doble sanción por un mismo hecho no es óbice para que una conducta objeto de reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones en aquellos supuestos, como sucede en este caso, en que se produzca lesión a diversos bienes jurídicos, mientras las mismas tengan fundamento normativo independiente, distintas finalidades y que, como fue indicado, cada una ostente causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo y finalidad propias (C-1265 de 2005).” Lo expresado lleva a que se confirme la decisión apelada.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, RESUELVE CONFIRMAR el auto dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia en audiencia del 18 de agosto de 2021, mediante la cual negó una solicitud de declaración de nulidad elevada por el defensor de los acusados. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO