DECLARACIÓN ANTERIOR AL JUICIO ORAL/INCORPORACIÓN ENTREVISTA FORENSE/Retractación/Valoración probatoria. “De los apartes jurisprudenciales citados se desprende que el requisito esencial para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser valorada como testimonio adjunto en eventos de retractación, es que se garanticen plenamente los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la cual se aduce esa primera versión y una de las vías para lograrlo es que se exhiba la totalidad de la entrevista ante el testigo que se retracta, con el fin de que la parte a quien le es desfavorable, tenga la oportunidad de contrainterrogar.
Si bien la Sala de Casación Penal hace alusión al término “lectura”, esta expresión no debe entenderse en el sentido restrictivo de que solo se incorpora la declaración que esté plasmada por escrito, pues el verdadero sentido de la postura jurisprudencial que desarrolló el testimonio adjunto es que, se repite, durante el juicio oral se debe poner de presente o exhibir la totalidad de la declaración que se pretende incorporar como testimonio adjunto con el objetivo fundamental de garantizar la defensa; por tanto, si la versión completa solamente se encuentra registrada en audio y video, es de esta forma en la que se debe incorporar en presencia del testigo que se retractó, a fin de que la contraparte tenga la posibilidad de observar en su integridad la manifestación anterior, todos los detalles que en ese momento brindó el testigo, su comportamiento al dar la primera declaración y, si lo considera pertinente, agotar el contrainterrogatorio.
Teniendo en cuenta que durante el testimonio en juicio oral de la niña DR solamente se incorporó el informe de investigador de campo que cita algunos apartes de la primera versión dada por la menor de edad, esa declaración anterior no puede ser valorada como testimonio adjunto porque no fue introducida debidamente, lo que impidió la plena garantía de los derechos de contradicción y confrontación del procesado”.
FUENTES: Casación Penal, decisión SP4472-2020 radicado No. 49926; Casación Penal, decisión SP934-2020 radicación 52045; Casación Penal, providencia SP2709-2018 radicado 50637 del 11 de julio de 2018; Casación Penal, providencia SP345-2019 radicación 52983 del 13 de febrero de 2019; Del Tribunal Superior de Armenia-Sala penal, decisión del 2 de septiembre de 2021 radicación: 63 001 60 99021 2017 0016 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, diciembre siete (7) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 99021 2019 00444 Acusado: W.I.R.S. Delito: actos sexuales agravados en concurso homogéneo y sucesivo Acta No.185 Fecha de Lectura: Diciembre 14 de 2021 Hora: 10.30 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de agosto de 2021, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Indican los elementos de conocimiento que la menor Dahiana Ruiz Hernández de 9 años de edad, dio a conocer una serie de eventos de abuso sexual de los que fue víctima desde los 8 años, es decir comenzaron en el mes de enero de 2018 y terminaron en noviembre de 2019, por parte de su padre legal (la registró con sus apellidos) W.I.R.S. Hechos que sucedieron varias veces, cuando la menor se quedaba a cargo de su padre, quien la recogía y la llevaba a su casa familiar (padres del acusado e hijos de este) en su residencia ubicada en la manzana 1 casa 10 del Barrio Llanitos de Guarala de Calarcá Quindío, ya fuera en la cama de él mientras veían televisión o en la cama de sus otros hijos, en las mañanas en el baño mientas la bañaba y cuando le estaba aplicando la crema del cuerpo, en cualquier momento que tuviera la oportunidad, recuerda la niña, los domingos en las mañanas, o entre semana en la tarde después de hacer tareas, W.I. le quitaba el pantalón y los cucos, se bajaba los de él y le mostraba el pene y le decía que se lo tocara, acto que ella se negaba a realizar, procediendo a realizar tocamientos con sus manos en las partes íntimas de su hija, como eran los senos, refiere “teticas” la vagina refiere “la cuca” y “la cola” y con su pene le tocaba la vagina, cuando se le subía al parecer encima, dice la niña que de su pene le salió una cosa blanca, se lo secaba y luego la dejaba ir a jugar.
Indica la niña que su padre le decía que si era rico lo que le hacía, guardando silencio la menor por temor. W.I. realizaba estos actos asegurándose que ni sus otras hijas y madre estuvieran, y mientras que la progenitora de la menor trabajaba, y los dio a conocer porque otra menor reveló que al parecer, a ella también la tocaba, iniciándose la ruta de atención a la otra menor dentro del caso 630016000059201902648.
Refiere no había contado antes porque W. le advertía que no contara a nadie porque lo echaban a la cárcel. La menor D.R.H. nació el 31 de enero de 2010, acreditándose que para el momento de los hechos era menor de 14 años”
ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de junio de 2020, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Calarcá Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de W.I.R.S. por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme los artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal. La formulación de acusación tuvo lugar el 30 de septiembre de 2020 ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá Quindío y la fiscalía endilgó el mismo delito imputado.
Los días 4 de diciembre de 2020 y 13 de enero de 2021 se adelantó la audiencia preparatoria, la audiencia de juicio oral se llevó a cabo los días 26 de marzo, 20 de abril y 2 de julio de 2021. El 6 de agosto de 2021 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA La Jueza condenó a W.I.R.S. a 156 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Indicó que en la versión inicial dada por la menor de edad DR, que fue incorporada como testimonio adjunto, relató de forma clara, detallada y espontánea la manera como se presentaron los hechos en diferentes oportunidades y se demostró que el motivo invocado por la infanta en juicio para retractarse de la incriminación al procesado, esto es que su mamá pasaba más tiempo con el enjuiciado que con ella y por eso quería separarlos, se trató de manifestaciones lacónicas que no son ciertas, porque de acuerdo a lo relatado por otros testigos, si bien existió una relación por varios años entre la mamá de la menor y el acusado, nunca vivieron juntos, sumado a que la perito en psicología explicó que la retractación puede generarse como un fenómeno de autoprotección de la infanta.
Señaló que la narración de los actos sexuales fue dada por DR ante varias personas conservando coherencia en sus aspectos principales y a través de declaraciones recibidas en juicio se corroboró que en diversas ocasiones la menor DR visitaba al enjuiciado en su vivienda; además, las fotografías aportadas como prueba de la fiscalía muestran el lugar descrito por la infanta como aquel en el que era sometida a los actos lascivos y desvirtúa la afirmación de que la niña siempre estaba acompañada de la mamá del procesado.
Expuso que, si bien la mamá y el abuelo de DR mencionaron que la niña es mentirosa, esa afirmación es contraria a la coherencia interna y externa de la primera versión dada por la menor. RECURSO DE APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo condenatorio argumentando que desde la denuncia hasta la audiencia de juicio, DR cambió constantemente la versión de lo ocurrido, entre otros aspectos, respecto al número de veces en que ocurrieron los actos sexuales, hecho que la fiscalía no logró aclarar, siendo fundamental porque de allí se deriva la existencia del concurso homogéneo de la conducta punible endilgada; además, indicó que la mamá de la niña hizo alusión a que su hija continuamente crea situaciones por fuera de la realidad, lo que la ha llevado a solicitar apoyo ante el Bienestar Familiar.
Resaltó que, de acuerdo al dictamen en psicología, no fue posible determinar la coherencia del relato y si bien la perito indicó que ello pudo ocurrir, posiblemente por factores externos, no determinó a qué situaciones o factores se refería. Concluyó que las pruebas de la fiscalía no demostraron ningún indicio de la responsabilidad del acusado, el ente acusador no presentó testigo alguno que realmente confirmara los hechos imputados, al contrario, las mamás de las presuntas víctimas dieron cuenta de la honorabilidad del procesado y si bien el fallo señaló que la mamá de DR tiene interés en ayudar al enjuiciado y por ello tildó a su hija de mentirosa, esa afirmación plasmada en la sentencia es subjetiva, no tiene sustento y no fue demostrada por la fiscalía. PRONUNCIAMIENTO NO RECURRENTES La fiscalía expuso que la denuncia, contrario a lo anunciado por la defensa, no se utilizó para impugnar credibilidad, ni fue objeto de valoración por parte del fallo de primera instancia, por ende, no puede ser invocada por el apelante.
Resaltó que la retractación de la menor no es creíble porque las razones que dio para justificarla no fueron coherentes ni consistentes y la veracidad de su versión inicial incriminando al acusado se evidencia con la declaración de la señora Yury Viviana Cárdenas, quien afirmó que su hija le contó que fue abusada por el enjuiciado y vio que a la niña DR, víctima en este asunto, le ocurrió lo mismo, sumado a que la defensa no logró probar la mendacidad de la menor de edad DR. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
Se contrae el presente asunto en establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible endilgada. Fue objeto de estipulación probatoria el hecho de que la menor de edad DR nació el 31 de enero de 2010 y que el registro civil de nacimiento señala como padre de la niña al acusado, en virtud a reconocimiento paterno llevado a cabo el 25 de agosto de 2017.
Declaró en juicio la niña DR quien afirmó que estaba en la audiencia por decir una mentira, dijo que no le ocurrió nada. La fiscalía señaló que ante la retractación de quien comparecía como víctima y atendido precedentes jurisprudenciales, puntualmente el plasmado por la Sala de Casación Penal en la decisión SP4472-2020 radicado No. 49926, solicitaba introducir como testimonio adjunto el informe de investigador de campo rendido por la servidora de policía judicial que entrevistó a la menor de edad DR, que contiene un resumen de dicha entrevista, documento que se le mostró a DR, luego la psicóloga presente en la audiencia le dio lectura en presencia de la niña. DR reiteró que nada le ocurrió, que el relato plasmado en la entrevista era falso y lo hizo con el fin de que su mamá se separara del acusado, pues, aunque él la trataba bien, quería que se separaran porque su mamá permanecía más con el procesado que con sus hijos, también señaló que la información la obtuvo “viendo la rosa de Guadalupe”.
Si bien la entrevista completa realizada a DR se registró en una grabación de audio y video, ésta no fue reproducida ni incorporada durante la declaración rendida en juicio oral por la menor de edad, solo fue exhibida en el testimonio de la investigadora que la realizó, momento en el cual la fiscalía solicitó que se incorporara como complemento de lo declarado por la señora Durán Carranza, solicitud acogida por el juzgado de primera instancia. El video introducido a través de la investigadora no puede ser valorado porque constituye prueba de referencia, sin que se haya decretado y practicado como tal, se incorporó como complemento del testimonio, figura que no existe el ordenamiento procesal.
En este punto es fundamental recordar que el testimonio adjunto no se encuentra consagrado expresamente en el Código de Procedimiento Penal, sino que su desarrollo ha sido jurisprudencial. La Sala de Casación Penal en decisión SP934-2020 radicación 52045, providencia reiterada en la sentencia que mencionó la Fiscalía para referirse al testimonio adjunto (radicación No. 49926 SP-4472-2020) señala lo siguiente sobre este tema: “(…)la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción.” La providencia citada explicó los requisitos para incorporar una declaración previa al juicio oral en calidad de testimonio adjunto, esto es, la disponibilidad tanto física como funcional del testigo, su retractación en la vista pública y, el aspecto más importante para este caso concreto, la incorporación de la versión anterior, frente a esta última exigencia el fallo citado explicó: “(iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.
Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.
La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo».” De los apartes jurisprudenciales citados se desprende que el requisito esencial para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser valorada como testimonio adjunto en eventos de retractación, es que se garanticen plenamente los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la cual se aduce esa primera versión y una de las vías para lograrlo es que se exhiba la totalidad de la entrevista ante el testigo que se retracta, con el fin de que la parte a quien le es desfavorable, tenga la oportunidad de contrainterrogar.
Si bien la Sala de Casación Penal hace alusión al término “lectura”, esta expresión no debe entenderse en el sentido restrictivo de que solo se incorpora la declaración que esté plasmada por escrito, pues el verdadero sentido de la postura jurisprudencial que desarrolló el testimonio adjunto es que, se repite, durante el juicio oral se debe poner de presente o exhibir la totalidad de la declaración que se pretende incorporar como testimonio adjunto con el objetivo fundamental de garantizar la defensa; por tanto, si la versión completa solamente se encuentra registrada en audio y video, es de esta forma en la que se debe incorporar en presencia del testigo que se retractó, a fin de que la contraparte tenga la posibilidad de observar en su integridad la manifestación anterior, todos los detalles que en ese momento brindó el testigo, su comportamiento al dar la primera declaración y, si lo considera pertinente, agotar el contrainterrogatorio.
Teniendo en cuenta que durante el testimonio en juicio oral de la niña DR solamente se incorporó el informe de investigador de campo que cita algunos apartes de la primera versión dada por la menor de edad, esa declaración anterior no puede ser valorada como testimonio adjunto porque no fue introducida debidamente, lo que impidió la plena garantía de los derechos de contradicción y confrontación del procesado.
Esta Sala Penal en decisión del 2 de septiembre de 2021 radicación: 63 001 60 99021 2017 0016 recordó que por tratarse de una menor, mujer, el proceso debe ser abordado desde una perspectiva de género y atendiendo al interés superior del menor, criterios que en el proceso penal deben servir para orientar la investigación, para adelantar el proceso, practicar y valorar las pruebas, pero no para menguar derechos de los procesados como la presunción de inocencia, los cuales deben permanecer incólumes.
Sobre el mismo tema, la Sala de Casación Penal en la decisión que se viene citando (SP934-2020) señaló: “(…) cualquiera que sea el mecanismo probatorio que, en últimas, elija la Fiscalía para sacar avante su pretensión, resulta irrebatible que debe agotarse con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos.
La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio” Precisado lo anterior, la Sala encuentra que no se llevaron pruebas de cargo, la fiscalía no demostró la existencia del hecho y, en consecuencia, tampoco probó la responsabilidad del acusado.
Si bien en los dictámenes periciales suscritos por el médico Julio César Mendoza Salazar y la psicóloga Carolina Zuluaga Medellín se plasmaron narraciones dadas por la menor de edad DR de las que se dio lectura en juicio oral por solicitud de la fiscalía y fueron citadas por el juzgado de primera instancia como sustento del fallo condenatorio, la Sala de Casación Penal en providencia SP2709-2018 radicado 50637 del 11 de julio de 2018, entre otras decisiones, ha sido clara en señalar que la anamnesis es una manifestación realizada por fuera del juicio oral que no puede ser usada, salvo que se decrete como prueba de referencia, lo que no ocurrió en el juicio que nos ocupa, por lo que esas manifestaciones no pueden valorarse como prueba para proferir condena.
La conclusión plasmada en los citados dictámenes tampoco demuestra la responsabilidad del procesado porque el médico forense no observó ninguna anomalía durante el examen físico practicado a DR y la profesional en psicología concluyó que no fue posible determinar la coherencia del relato de la niña porque se retractó durante la evaluación. La fiscalía también trajo al juicio oral un álbum fotográfico que contiene imágenes de la vivienda donde habitaba el procesado, las que, por sí mismas no demuestran su responsabilidad penal.
Igual situación ocurre con el reconocimiento fotográfico, pues como lo precisó la Sala de Casación Penal en providencia SP345-2019 radicación 52983 del 13 de febrero de 2019: “el reconocimiento, fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para aniquilar el derecho a la presunción de inocencia. Es en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás practicadas en la vista pública, es que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de los elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo”.
En juicio oral también se introdujo como prueba documental lo relacionado con el proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la menor de edad DR con posterioridad a la denuncia que dio origen a este proceso penal y que tampoco aporta información alguna de la que se deduzca la responsabilidad del enjuiciado.
Comparecieron como testigos en juicio Lina María Hernández Brochero, mamá de la niña DR y Henry Hernández Correa abuelo de la menor DR, quienes fueron contestes en referir la tendencia a mentir de la niña DR en situaciones cotidianas. También declararon en la vista pública Elizabeth Santamaría Rodríguez, mamá del acusado y Rudy Diveana Toro Zapata, amiga del enjuiciado, quienes se refirieron a la buena conducta del procesado; la señora Santamaría afirmó que su hijo nunca permanecía a solas con la menor DR. La señora Yuri Viviana Cárdenas Mora también declaró en juicio oral, señaló que producto de una infección de trasmisión sexual diagnosticada a su hija Y, esta última le dijo que junto con la niña DR fueron víctimas de abuso sexual cometido por el acusado, es decir, esta testigo no tuvo conocimiento directo de ningún comportamiento delictivo por parte del procesado, por el contrario, durante su relato se mostró sorprendida por lo que su hija Y le había contado.
La fiscalía no adelantó ninguna actuación para traer a este asunto la declaración la niña Y, pese a que se afirma que fue testigo presencial de los actos sexuales cometidos contra DR. De lo expuesto se reitera que la fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia a favor del acusado. Respecto a la retractación de la niña durante el juicio oral, en la comisión de este tipo de delitos sexuales habitualmente ocurren situaciones que restan poder suasorio a los cambios de versión, cuando la víctima y/o su núcleo familiar tienen dependencia generalmente económica con quien comparece como acusado o cuando median sentimientos de afecto entre la víctima y el enjuiciado que causa tristeza en la denunciante por verlo privado de la libertad, situaciones cuya ocurrencia no se demostró en este caso, porque según lo declarado por la señora Lina María Hernández Brochero, mamá de la niña DR, es ella quien le ha brindado apoyo económico a la familia del procesado, concretamente a la mamá del mismo dada su difícil situación económica, sumado a que la declaración dada por DR en juicio oral fue conteste y clara, pues la niña explicó el motivo por el que mintió al incriminar al acusado, esto es para separarlo de su mamá, pues si bien no convivía en la misma casa con el procesado, la percepción de la menor de edad era que su progenitora no le dedicaba tiempo suficiente por la relación sentimental que sostenía con el acusado.
Adicional a lo anterior, DR expuso en juicio a través de qué medio obtuvo la información que sustentó la denuncia al implicado, al mencionar que lo hizo “viendo la rosa de Guadalupe”, es decir, en este caso se presentan factores que otorgan credibilidad al testimonio rendido en juicio por DR en el que afirmó que la incriminación al acusado es falsa.
En consecuencia, se revoca el fallo condenatorio de primera instancia para, en su lugar, absolver al enjuiciado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de agosto de 2021, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, a través de la cual condenó a W.I.R.S. como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, para en su lugar ABSOLVERLO del cargo por el que fue acusado.
SEGUNDO: ORDENAR la libertad inmediata de W.I.R.S., por cuenta de este proceso.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ