ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO/TESTIMONIO DE MENOR VICTIMA/Valoración “Para valorar el testimonio de la menor, la Sala debe reiterar que en materias tan delicadas como en las que se afecta la dignidad y autonomía de las personas, tal como ocurre en casos de agresiones sexuales, el análisis del testimonio de la víctima que es de por sí complejo, lo es mucho más cuando se trata de menores de edad.
En ese sentido, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando las víctimas de delitos sexuales son menores, su testimonio es de gran relevancia y de importante merito persuasivo; sin embargo, ello no significa que sus expresiones puedan valorarse apartándose de la crítica testimonial. Así, entonces, el testimonio que trata sobre hechos que le constan al deponente, debe ser apreciado conforme los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se obtuvo la percepción, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo”.
ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO/Agravación “La conducta punible es agravada por cuanto el padre de la menor autorizó el acceso del agresor a su residencia, dado el grado de parentesco que los unía, depositando la confianza en ellos y permitiendo que pernoctaran en dicha residencia, ocupada en ese momento solo por menores, confianza que fue burlada y aprovechada para consumar el ilícito, aunado al cargo que ostentaba el acusado en el resguardo indígena, lo que sin lugar a dudas generó la reacción de la víctima que le impidió rechazar físicamente la agresión sexual y pedir auxilio.
FUENTES: art. 205 C.P., modificado por Ley 1236 de 2008; art. 380 Ley 906 de 2004; Casación Penal, SP1721-2019, radicado 49487 del 15 de mayo de 2019, magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa; Casación Penal, sentencia SP2709-2018, radicación 50637 del 11 de julio de 2018; Casación Penal, decisión SP4133-2019 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, diciembre primero (1°) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 99021 2019 00165 Acusado: B.R.G. Delito: Acceso carnal violento agravado Acta No. 181 Fecha de Lectura: Diciembre 14 de 2021 Hora: 9.30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia condenatoria proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “La joven A.V.B.N. de 15 años de edad, perteneciente a la comunidad indígena Embera Chami, reside con su núcleo familiar en un Cambuche que consta de dos habitaciones, cerca al Barrio Girasol, hasta donde llegaron siendo aproximadamente las 8:30 de la noche del domingo 26 de mayo de 2019, los señores B.R.G. y su padre Constantino Ramírez primo hermano del padre de la menor, solicitando posada debido a que se transportaban en moto y estaban en estado de embriaguez; como allí se encontraban solos los menores A.V.B.N. y su menor hermano J.M.B.N., de 13 años de edad, la menor procedió a realizar llamada a su padre Alfeby Bedoya que se encontraba con su esposa en otra finca recogiendo frijol para vender, autorizando aquél la pernoctación de los familiares en su casa.
Revela la víctima que, su agresor sexual y el padre de este se acostaron en la habitación donde duermen los menores y ella con su hermano en la otra habitación donde duermen sus padres, ubicándose ella al rincón de la cama quedando dormida. Luego, aproximadamente entre las 9 y 10 de la noche fue sorprendida por B. quien estaba sin camisa y de manera agresiva se le acostó encima, le tapó la boca, le dio besos en el cuello y cara, con la otra mano le tocó la vagina por debajo de la ropa, él se bajó el pantalón, la joven sintió mucho miedo y le hacía oposición apretando las piernas, pero su agresor logró abrírselas y como ella tenía puesto un short de pijama manga corta y ancha por un lado de la manda de short con el pene la accedió carnalmente por la vagina, dejándola mojada y pegajosa, así como en el interior y el short con lo que al parecer fue su semen; luego en una segunda oportunidad intentó abusarla, pero la menor refiere que se cubrió bien con la cobija no permitiéndole volver a realizar la agresión sexual, B. abandonó la vivienda.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de agosto de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, la Fiscalía formuló imputación en contra de B.R.G. por las conductas punibles de acceso carnal violento y acto sexual violento, ambas agravados, conforme lo dispuesto en los artículos 205, 206 y 211 numeral 2° del Código Penal.
La formulación de acusación tuvo lugar el 13 de noviembre de 2019 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 19 de febrero de 2020 se adelantó la audiencia preparatoria, la audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 9 de febrero, 11 de marzo y 30 de junio de 2021. LA DECISIÓN APELADA El Juez Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó a B.R.G. a 192 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de acceso carnal violento agravado.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Expuso que el testimonio de la menor A.V.B.N era confiable porque relató a la psicóloga del ICBF, al médico forense y a la investigadora de la Fiscalía unas circunstancias y antecedentes concomitantes y posteriores al hecho, además, tuvo el valor para acudir al juicio y expresar ese sufrimiento que muchas veces indicó no querer recordar.
Agregó que todo cuanto ella dijo pudo comprobarse, sobre todo con el dictamen de medicina legal que concluyó un himen anular con desgarro reciente, compatible con un acceso carnal violeto. Resaltó que fue coherente, espontánea y no se observó en ella el más mínimo factor de interés, animadversión o mentira, que desde un principio pudo identificar plenamente al autor del ilícito y así lo dio a conocer a la investigadora que realizó el reconocimiento fotográfico.
Precisó que el hecho de que en una versión manifestara “a medias” lo ocurrido no comportaba entidad suficiente para restarle toda credibilidad, pues explicó el porqué de sus omisiones en cuanto fue aportando datos nuevos a la declaración final. Mencionó que tampoco podía demeritarse su testimonio porque no pidió auxilio, que, en el interrogatorio cruzado, ante repetitivas preguntas, espontáneamente replicó que fue violada y quedó en shock, que no le dieron ganas de gritar ni de nada.
Indicó que con el testimonio de su padre se demostró que autorizó la estadía de Constantino y su hijo B., pues eran familiares suyos y les guardaba confianza. Manifestó que las autoridades del resguardo indígena nada aportaron, que si bien el señor Arturo Valencia declaró que se trató de un desprestigio político, lo cierto era que al día siguiente de la conducta se iniciaron labores investigativas y el padre de la menor solo vino a interesarse de lo sucedido en el centro hospitalario e inmediatamente se dirigió a instaurar la respectiva denuncia, por lo que no se vislumbraba ningún tipo de maniobra que permitiera inferir asesoramiento por cuestiones políticas.
Refirió que los actos sexuales no tenían soporte probatorio porque el acceso carnal violento subsumía el diverso y en la segunda oportunidad en que el señor B. volvió al cuarto de la menor, en esa ocasión no se demostró que hubiese realizado actos libidinosos en su cuerpo. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensora apela el fallo condenatorio argumentando que el juzgado de primera instancia pasó por alto una serie de circunstancias que afectan gravemente los derechos de su defendido.
Alega que la versión de la menor es contradictoria y dudosa, que si se observa con detenimiento el decurso de sus declaraciones se puede constatar lo siguiente: Que desde el principio afirmó que los señores R. llegaron a su casa en horas de la noche y en estado de alicoramiento, pero que el juez refirió en la sentencia que solo el padre del supuesto victimario se hallaba en tal estado, que la beodez de ambos nunca se puso en discusión, tratándose de un hecho que ha tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión punitiva.
Que ella estaba durmiendo y se encontraba en el rincón de la cama y en la orilla su hermano. Alega que no entiende cómo el acusado pudo pasar por encima del menor sin despertarlo y si estando en estado de alicoramiento no tropezó de forma brusca con este. Que ante el médico forense señaló que en la habitación donde se hallaba todo estaba oscuro, sin que explicara cómo pudo ver al señor B. sin camisa, además, cómo pudo identificarlo si en la vivienda había dos personas extrañas.
Declaró que les contó a sus padres lo ocurrido; sin embargo, en los documentos anexos por la Fiscalía dice que el padre de la menor fue informado en el hospital por Bienestar Familiar, es decir, al otro día de ocurridos los supuestos hechos, lo que quiere decir que mintió en ese aspecto. Que indicó que el acusado es una persona lejana a ella, entre otras razones, porque vive en el corregimiento de Quebrada Negra y el resguardo donde B. R. ejerce autoridad es retirado de este.
Expone que para que una persona ejerza autoridad sobre otra deben reunirse varios requisitos, entre ellos, que la segunda conozca a la primera al menos de forma referencial y que se tenga la posibilidad de orientación, dirección, disciplinamiento y mando frente a los demás. Que la primera entrevista rendida es ambigua, pues tratándose de delitos sexuales lo más común es que la víctima se refiera con claridad a la ocurrencia de los hechos, manifestando las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a los mismos, sin embargo, A.V.B.N fue renuente a contestar las preguntas y se limitó a decir que abusaron de ella, que en la ampliación fue preparada y la intención fue perjudicar a su defendido, pues lo que hizo fue escribir en una hoja que la lastimaron en su parte intima.
Aduce que la prueba pericial es imprecisa, que el médico forense dijo que existían unas lesiones que fueron ocasionadas en tiempo reciente, lo cual “deja la duda acerca de en qué momento a la niña se le provocaron las lesiones descubiertas por el experto”. Menciona que era necesario que el menor que se hallaba al lado de la presunta víctima hubiese sido llamado a testificar, lo cual no se hizo, dejando amplias dudas sobre lo ocurrido.
Expresa que el a quo conociendo el estado de alicoramiento en que se encontraban los visitantes del hogar, debió tener en cuenta tal situación con el fin de hacer efectiva la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 55 del Código Penal. Afirma que el análisis efectuado por el Despacho no se atiene a las reglas de la sana crítica, además, las pruebas allegadas al proceso se tornan ambiguas por cuanto solo permiten establecer que existió una lesión en el himen de la menor más no su origen, la presencia de fluidos en la cavidad vaginal o si para la fecha de concurrencia de los hechos ya había iniciado su vida sexual.
Alude que la menor A.V.B.N se contradice, es mentirosa e inconsistente, por tanto, se configura una duda razonable a favor de su cliente. Solicita se revoque la sentencia dictada en primera instancia. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La representante judicial de la víctima indica que los argumentos allegados por la defensa en el recurso de apelación no logran establecer dudas frente la autoría del acusado.
Agrega que la credibilidad que merece el examen sexológico, así como el análisis conjunto de las pruebas practicadas, dan cuenta de la existencia del hecho y la responsabilidad del mismo en cabeza de B.R.G. Pide confirmar la decisión de primera instancia. La delegada de la Fiscalía manifiesta que la defensa confunde el dictamen pericial como el documento que sirve de la base de la opinión pericial en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.
Recuerda que el perito rindió su testimonio en juicio y esa era la oportunidad para refutarlo. En cuanto a la circunstancia de agravación punitiva, expone que no se puede presumir, sino que debe surgir de un medio de conocimiento. Resalta que la víctima y su padre fueron unísonos en dar a conocer las razones por las cuales tanto el acusado como su padre pernoctaron la noche de los hechos en su residencia y lo fue porque ambos los consideraban sus familiares y hacían parte del cabildo mayor Embera Chami Dachi Agore Adrua del Quindío, en el que fungían como líderes.
Resalta que los testigos de cargo, en especial la víctima, fueron coherentes, espontáneos, consistentes y lograron cumplir los estándares probatorios para lograr en el a quo la formación de ese convencimiento más allá de toda duda que se requiere para emitir fallo de condena. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004 y habida cuenta que el 26 de agosto del año 2020 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió un conflicto positivo entre las jurisdicciones especial indígena y ordinaria, asignándole el conocimiento a la última.
El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia de B.R.G. o se presentan dudas razonables que deban ser resueltas a su favor. El delito atribuido al acusado se encuentra descrito en el artículo 205 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, tipificado en los siguientes términos: “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia ” Agravada conforme lo descrito en el numeral segundo del artículo 211 de la misma codificación, modificado por la Ley 1236 de 2008, así: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
Tal comportamiento, según el artículo 212 ibídem, está definido como la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. En ese orden de ideas, esta Corporación, con base en lo dispuesto en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, hará una valoración conjunta de las pruebas practicadas e incorporadas en la audiencia de juicio oral.
Como prueba directa de los hechos investigados, tenemos el testimonio rendido por la menor víctima, quien compareció al juicio: A.V.B.N. expuso que estaba rindiendo declaración porque la “violaron”, suceso que aconteció cuando tenía 15 años y vivía en Villa del Sol, en la vereda Quebrada Negra del municipio de Calarcá. Respecto a lo que significaba una violación, indicó que “(…) es que, pues uno no quiere tener relaciones, pero el señor si quiere y uno dice que no, eso es una violación” y luego “eh pues abusar de una mujer, sin decir nada” Contó que estaba durmiendo, que el señor llegó con el hijo y ella salió a llamar a su papá a ver si le daba permiso, su progenitor dijo que sí y ellos se quedaron en la casa, en la otra pieza, que “entonces yo me quedé dormida en la pieza con mi hermano en la pieza de mis papás y después yo me quedé dormida y él por la noche me vino a buscar y pues yo estaba dormida y pues él me violó”.
Declaró que B. R. le quitó el short y la penetró, que el short “estaba mojado”. Señaló que quedó en shock y no le dieron ganas de gritar ni de nada. Frente a pregunta de por qué su hermano no se enteró de lo acontecido, respondió que “eh porque no me dio fuerza, valor, nada ni pa decirle a mi hermano, nada, me quedé mejor dicho en shock”.
Manifestó que B. no ejerció violencia física para penetrarla. Expresó que el acusado sí dijo algo, pero muy despacio y no le escuchó, además, estaba tomado, sin camisa y se quitó el pantalón. Relató que lo conocía, pero muy lejano, no tenían ninguna relación de amistad, no frecuentaba su vivienda y tampoco se veían con regularidad. Precisó que sí era familiar de su papá. Narró que el papá de B. no se dio cuenta de nada, que ya amaneciendo se fue para la finca de él, para el resguardo.
Resaltó que sus padres, Bienestar Familiar y la SIJIN se enteraron de lo acontecido, que a los primeros les contó en el Hospital, lugar donde la revisaron “(…) y sí estaba penetrada (…)” En el contra interrogatorio el defensor impugnó credibilidad: “Sírvase aclarar al despacho lo acaecido en la entrevista del día 27 de mayo del 2019, rindiendo a la psicóloga en razón a que usted manifestó que B. intentó tocarla, pero no pudo, no manifestó penetración.” Y esta respondió: “Eh en primero sí se abusó de mí, en el segundo, vino otra vuelta a buscar y ahí si no me dejé yo.” El abogado efectuó otra pregunta así: “A.V.B.N usted manifestó a la psicóloga que B. solo le tocó los pies, intentó quitarle la cobija y usted no se dejó, dice que no hay penetración y ahora declara hechos diferentes a los narrados el día 27 de mayo del 2019 ¿por qué cambia la versión?”.
Y la víctima contestó: “Eh pues yo no estoy cambiando nada, estoy diciendo lo que es y no estoy cambiando nada, y eso no es mentira lo que estoy diciendo, lo que estoy diciendo es verdad.” En el redirecto, la delegada de la Fiscalía le preguntó qué quiso decir con “comenzó lo sucedido” y ella señaló “Eh pues que me abusó de mí y me penetró”.
A su vez, que por qué a la psicóloga de bienestar no le dijo que B. la había penetrado y ella manifestó “Eh porque en ese momento me sentía mal, no sabía cómo explicar y pues no sabía cómo explicarle”. Para valorar el testimonio de la menor, la Sala debe reiterar que en materias tan delicadas como en las que se afecta la dignidad y autonomía de las personas, tal como ocurre en casos de agresiones sexuales, el análisis del testimonio de la víctima que es de por sí complejo, lo es mucho más cuando se trata de menores de edad.
En ese sentido, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando las víctimas de delitos sexuales son menores, su testimonio es de gran relevancia y de importante merito persuasivo; sin embargo, ello no significa que sus expresiones puedan valorarse apartándose de la crítica testimonial. Así, entonces, el testimonio que trata sobre hechos que le constan al deponente, debe ser apreciado conforme los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se obtuvo la percepción, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la SP1721-2019, radicado 49487 del 15 de mayo de 2019, con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, señaló: “En ese margen hay que convenir en que el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política), pero eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del acusado, pues como también lo ha expresado la Sala: “Lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria.” “ O, más recientemente: “Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia condenatoria, así ello implique la eliminación de los derechos del procesado.
Ello negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal…””.
La menor fue clara en expresar que ella no quiso tener relaciones sexuales, no dio su consentimiento para que B. la penetrara y no estaba de acuerdo con su conducta, testimonio que al ser escrutado a la luz de la sana crítica, merece credibilidad, pues de forma precisa narró los hechos percibidos a través de sus sentidos, concretamente que B.R.G., quien arribó a su vivienda la noche de los hechos, la buscó en la habitación de sus padres, le quitó el short y la penetró en contra de su voluntad.
Se trató de una narración coherente, sólida, responsiva y natural, pues aun cuando la menor se equivocó respecto al año en que ocurrieron los hechos, sí señaló la edad que tenía para ese momento, el lugar donde vivía, el motivo por el cual el acusado arribó a la vivienda, las condiciones en que se encontraba, en compañía de quien, la llamada que efectuó a su padre, la presencia de su hermano, su reacción, así como las personas y autoridades a las cuales les comentó lo sucedido.
En la actuación no se demostró que sus órganos de los sentidos estuviesen afectados o que tuviese un sentimiento de oposición o enemistad hacia el acusado. La adolescente lo identificó en diligencia de reconocimiento fotográfico, ratificándose al señalarlo en audiencia de juicio oral. Ahora, la Sala no puede descalificar su testimonio porque no pidió auxilio.
La joven de forma reiterada manifestó que entró en shock y no le dieron ganas de gritar ni de nada, actitud creíble, no todas las personas reaccionan igual ante una agresión sexual, ello depende de su personalidad, edad y cultura, así lo ha explicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Así lo enseña la práctica judicial. Ocasionalmente el sujeto pasivo de este tipo de delitos responde con total y absoluta pasividad (CSJ SP, 6 may. 2015, rad. 43880).
En ciertos casos intenta repeler la agresión con un asomo de resistencia física sutil, pero sin provocar una confrontación directa con el agresor y sin pedir auxilio (CSJ SP, 1 jul. 2020, rad. 52897). En algunos más ejerce actos de defensa activa y grita con el propósito de obtener ayuda de quien pueda escuchar el llamado (CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 48265), mientras que, en otros tantos, clama por asistencia sin una reacción física concomitante dirigida contra el agresor (CSJ SP, 11 jul. 2017, rad. 48529)”.
La defensa, en el recurso de apelación, cuestiona a la menor aludiendo que esta declaró que les contó a sus padres lo ocurrido; sin embargo, en los documentos anexos por la Fiscalía dice que su padre fue informado en el hospital por Bienestar Familiar, es decir, al otro día de acaecidos los supuestos hechos. Frente a este tópico, la Sala no advierte incongruencias, pues A.V.B.N. indicó que Bienestar Familiar se comunicó con sus papás y ella, en el hospital, les contó lo sucedido.
Otro de los reparos de la defensa consiste en que “no es entendible cómo pudo pasar por encima de su hermano menor sin despertarlo. Tampoco se entiende si el incriminado, estando en circunstancias de alicoramiento no tropezó de forma brusca con el menor que se hallaba a un costado de la cama.”. Lo que es entendible dado que, los hechos ocurrieron en forma silenciosa y sin que existiera lucha, además, la judicatura desconoce la versión del hermano menor, y lo que se diga sobre su percepción son conjeturas.
De lado, la defensa cuestiona que la Fiscalía no hubiera llamado a testificar al menor que acompañaba a la víctima, olvidando que el proceso penal es de partes, correspondiendo a cada una llevar a juicio las pruebas que sustentan su teoría del caso, por manera tal que si la defensa consideraba importante dicho testimonio debió descubrirlo y pedir que se decretara como prueba en la oportunidad legal, lo que no hizo y hoy echa de menos. A pesar del cuestionamiento de la defensa, a juicio de la Sala, la entrevista rendida a la psicóloga Leidy Rentería Ocampo no genera dudas, pues si bien no manifestó expresamente que el acusado la penetró, sí indicó el motivo de esa omisión y lo que quiso decir con “comenzó lo sucedido”, explicación que guarda coherencia con el estado emocional en que se encontraba, el cual fue relatado en juicio por la aludida funcionaria, como se verá más adelante.
Ahora, la Sala procederá a contrastar su declaración con las demás pruebas, pues por la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento, usualmente las únicas fuentes directas de conocimiento son las personas involucradas, por manera que una valoración conjunta implica la verificación de todas las circunstancias que rodearon la conducta.
En primer lugar, se contó con el testimonio de Alfeby Bedoya Guazarabu, padre de la joven A.V.B.N., quien corroboró varios aspectos de su versión. Relató que es primo de Constantino Ramírez Bedoya, padre de B.R.G., con quien se relacionaba muy poco, para el año 2019 vivía en Quebrada Negra en el municipio de Calarcá, a hora y media del resguardo, puntualizó que pertenecía a la misma comunidad que el acusado, pero no sabía que papel o función desempeñaba allí. Inicialmente manifestó que no conocía el motivo por el cual fue llamado al juicio, pero luego dijo que era por el caso de la hija, que fue violada en el corregimiento de Quebrada Negra.
Así, refirió que un domingo se fue con su señora para la finca a coger frijoles y dejó a la niña con su hermano, que como a las 6.30 o 7.00 de la noche su hija lo llamó “y me dijo vea que, que, que el papá de B. y B. que si le dieran dormida en la casa pues yo le dije pues si están ahí pues se pueden ubicarse y ustedes se paran en la otra piecita y se quedan ellos allá, ese fue, ese fue todo el caso que me di cuenta yo.” Que, al otro día, como a las 3:30 o 4:00 p.m., llamaron a su hermano y de Bienestar le dijeron que la menor había tenido un accidente, pero no le explicaron nada, que inmediatamente se fue para el hospital, donde se enteró de lo acontecido.
Respecto a la autorización que él dio, indicó que: “Yo le dije ah no si, si es, si es mi primo entonces hágalo dormir en la otra pieza y pues confiando uno que es el compañero familiar, entonces se tomó ya la, la confianza de demasiado, entonces uno, uno no sabe lo que va a pasar en ese momento cierto, entonces yo pasé eso y yo le dije ah bueno listo quédese, yo le dije a la niña ah bueno.” Afirmó que él permitió que Constantino y B. se quedaran durmiendo esa noche porque ahí se encontraba el otro hijo suyo, Jhon Mauricio, pero fue un error que cometió al confiar en la nobleza de las personas.
Manifestó que su hija y B. eran conocidos, mas no tenían una relación de amistad. Precisó que cuando A.V. salió del hospital la llevó a la casa, tuvo un cambio en su comportamiento, no pensaba ni comía bien y estuvo en tratamiento con una psicóloga en CAIVAS. Declaró que después de enterarse de la situación no hizo reclamos, pero B. y Constantino sí acudieron a su vivienda a “preguntar que vea que este caso no se puede hacer así, le dije no es que el caso ya el caso lo tiene la Fiscalía y la Sijin (…)” y a decir que lo dejara “como en silencio”.
El señor Bedoya Guazarabu expuso circunstancias importantes que permitieron la ocurrencia del hecho, como la llamada que le efectuó A.V.B.N el 26 de mayo de 2019 y la autorización que le otorgó para que Constantino y B. pasaran la noche en su vivienda. Ahora, lo atestiguado por A.V.B.N. es corroborado con la prueba pericial rendida por el médico forense Luis Fernán Carmona Álzate del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses quien indicó que el dictamen: “pues tiene toda la, la aceptación porque es la que se hace en todo el territorio nacional”, además, que era de certeza “porque lo, lo que nosotros hacemos es mirar la lesión, no, y podemos dictaminar si tiene una lesión o no, si es cierta o no, y cuando nosotros decimos que tiene una lesión es porque la vemos.” Precisó que el 28 de mayo de 2019, realizó una valoración sexológica a la menor A.V.B.N, y relató los hallazgos del examen genital: “(…) se observa desgarro completo a las 5 de las manecillas del reloj hacía el borde de implantación con una profundidad de 0,6 cm aproximadamente, dice eritema perilesional, o sea, que estaba reciente, bordes regulares, no se observan lesiones anales, en el ano no tenía nada pero en la vagina tenía un desgarro hacia el borde de implantación y estaba eritematoso, o sea, que es reciente, reciente es menor de 10 días.” Frente a lo que significaba un himen anular con desgarro reciente, puntualizó “que esa niña fue penetrada con algo, con algún objeto o con, o con los dedos o con un pene, con cualquier cosa, pero la, la penetraron y rompieron la resistencia del himen y por eso se desgarró.” Durante el contrainterrogatorio, el médico afirmó que la lesión era muy grave porque desagarraron a la menor y, en ese momento, ella perdió la virginidad.
Que cuando habló de eritema perilesional, se refirió a que el desgarro estaba rojo y congestivo, “había sangre ahí en esa lesión”. La conclusión del perito es contundente, explicó detalladamente la lesión que encontró durante el examen genital, e identificó su antigüedad y gravedad, la que coincide con la fecha de ocurrencia de los hechos.
También se contó con el testimonio de Arelis Paola Durán Carranza, funcionaria del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien realizó entrevista forense y ampliación de la misma a A.V.B.N. Manifestó que se trataba de una entrevista semi estructurada, que se utilizaba para cualquier tipo de abordaje y en la que se formulaban las preguntas de acuerdo al relato.
Describió las fases en que se desarrollaba, entre ellas, la lectura del expediente, el contacto con la adolescente y su acompañante, la presentación de las personas que intervenían, las preguntas iniciales para generar empatía, el relato libre de la joven y el cierre, mismas que señaló se cumplieron en este evento. Comentó que la entrevista se grababa a través de cámara Gesell u otra, se guardaba en un DVD y se anexaba al informe de investigador de campo.
En cuanto al motivo de la ampliación, expuso que el despacho fiscal consideró importante realizarla con el fin de aclarar algunas situaciones que la menor en principio señaló no querer recordar. Precisó que A.V.B.N accedió a efectuarla, además, manifestó “que se encontraba nerviosa inicialmente, que no, que no sabía que decir en ese momento porque estaba nerviosa, estaba muy afectada, entonces le daban ganas de llorar, entonces que ya, como que ya estaba más tranquila y ya estaba bien para contar lo que le sucedió”.
Esta Corporación no encuentra reparo alguno en lo expuesto por la funcionaria de policía judicial, toda vez que lo declarado fue dirigido, en primer lugar, a indicar la técnica que utilizó en la entrevista forense y, en segundo término, a clarificar la causa de la ampliación. Ahora, aun cuando Luis Fernán Carmona Alzate y Arelis Paola Durán Carranza leyeron los relatos que A.V.B.N les entregó en el desarrollo del examen sexológico y la entrevista forense, la Sala debe precisar que estos no serán valorados, pues se trata de pruebas de referencia inadmisibles, en el entendido de que son declaraciones efectuadas por fuera del juicio oral y en caso de pretenderse usar las mismas para demostrar uno o varios de los elementos del tema de prueba, se debían agotar los trámites previstos para su incorporación, en los términos citados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP2709-2018, radicación 50637 del 11 de julio de 2018.
Ana María González Zapata, defensora de familia del centro zonal Calarcá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, y Leidy Rentería Ocampo, psicóloga del centro zonal Calarcá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, relataron los actos realizados en razón de sus funciones, precisando la última que: “pues la niña en un principio pues no quería manifestar nada pues precisamente porque estaba afectada emocionalmente tenía mucho llanto pero después de que se trata pues como de sensibilizarla de tranquilizarla un poco, la niña pues responde a esas preguntas que se le realizan, también se encontraba ubicada en tiempo y espacio, ella vestía pues su uniforme de diario, pensamiento e ideas coherentes.” Como pruebas de la defensa se recepcionó el testimonio de Arturo Valencia Carapaima, vocero político de los pueblos indígenas a nivel nacional.
Narró que, según su cosmovisión, las mujeres a la temprana edad de 12 o 13 años ya tenían “su marido”, lo que para ellos no constituía un delito. En el contrainterrogatorio la Fiscalía preguntó al testigo si estaba permitido que un hombre accediera a una mujer en contra de su voluntad y este respondió “es que, en ningún momento, es que cuando una persona no quiere tampoco se puede hacer con, con violencia” Durante las preguntas complementarias, el deponente afirmó que en la comunidad existía mucha envidia y el papá de la niña fue asesorado para que interpusiera la denuncia. Precisó que “eso es política, meramente política”, lo que no pasa de ser una de una manifestación genérica, carente de sustento fáctico y probatorio, pues no explicó cómo tuvo conocimiento de esa situación y tampoco aclaró quien fue la persona que brindó la asesoría. Según la cosmovisión del grupo indígena Embera Chamí, las mujeres a la edad de 12 o 13 años inician su vida en pareja y tienen “su marido”; empero, lo que no está permitido es vulnerar la libertad y pudor sexual contra la voluntad de la otra persona y en este asunto no se demostró que A.V.B.N y B.R.G. tuvieran un vínculo conyugal y que la joven hubiera consentido tener relaciones sexuales.
Auner de Jesús Taborda Saldarriaga, gobernador de la comunidad indígena Embera Chamí Salvador Allende de Armenia, manifestó que en alguna ocasión estuvo en la vivienda del señor Alfeby, “era una casita humilde, eh tenía casas alrededor, en un, en un, un corregimiento o bueno un caserío que se llama quebrada negra”. Precisó que estaba construida en guadua y madera, además, las divisiones de las paredes eran de esterilla y forradas en estopa, características que no le restan credibilidad a la versión de A.V.B.N, por el contrario, permiten inferir que la casa sí tenía varias habitaciones y gozaba de privacidad.
El acceso carnal fue perpetrado con violencia, B.R.G. ejerció violencia moral sobre A.V.B.N, porque la sorprendió mientras estaba durmiendo, le quitó el short y la penetró, circunstancia que impidió que diera su libre consentimiento. Para establecer la violencia moral debe tenerse en cuenta la cultura de la víctima y la preminencia y autoridad del agresor, que llevaron a la menor a un estado de “shock” que le impidió repeler la agresión. La Sala de Casación Penal en decisión SP4133-2019 al referirse al elemento de violencia en los delitos sexuales y citando pronunciamientos anteriores de esa Corporación, así como la regulación legislativa del tema, sostuvo: “(…) se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.
(…) A su vez, respecto del mismo delito señaló la Corporación en providencia ulterior: “Este factor (violencia) debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a aspectos como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida” (…).
CSJ SP 28 oct. 2009, Rad. 39192. Concepto que fue clarificado con la Ley 1719 de 2014, artículo 11, que adicionó el artículo 212A al Código Penal:
ARTÍCULO 212A. VIOLENCIA. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.” La conducta punible es agravada por cuanto el padre de la menor autorizó el acceso del agresor a su residencia, dado el grado de parentesco que los unía, depositando la confianza en ellos y permitiendo que pernoctaran en dicha residencia, ocupada en ese momento solo por menores, confianza que fue burlada y aprovechada para consumar el ilícito, aunado al cargo que ostentaba el acusado en el resguardo indígena, lo que sin lugar a dudas generó la reacción de la víctima que le impidió rechazar físicamente la agresión sexual y pedir auxilio.
Finalmente, la Sala debe precisar que el estado de alicoramiento en el que se encontraba el acusado, y que la defensa pide se tenga en cuenta, sin sustentar su pretensión, no es una causal de inimputabilidad ni encuadra en las circunstancias de menor punibilidad. En suma, las pruebas legalmente practicadas, analizadas en conjunto, a la luz de la sana critica, llevan al convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado en el delito de acceso carnal violento agravado; en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a B.R.G. como autor del delito de acceso carnal violento agravado.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ