REDOSIFICACIÓN PUNITIVA/Atenuante art. 268 C. P./Antecedentes/Vigencia “El artículo 268 reglamenta una atenuante o diminuente punitiva, norma que establece unos requisitos que deben ser entendidos como objetivos, porque de lo contrario su reconocimiento dependería del criterio del intérprete. De no aplicar un término de vigencia del antecedente, se caería en el absurdo de no atenuar la pena por la existencia de una sentencia condenatoria muy antigua que ya fue prescrita o extinta, lo que convierte el antecedente en una mancha indeleble que afecta al ciudadano de por vida, contrariando claros principios de la pena como la resocialización y reinserción social”.
FUENTES: Art. 268 C.P; art. 68A del Estatuto Punitivo; Casación Penal, auto penal 33.177 de 2012; Auto penal radicado 20.889-2015; STP3443-2018 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre seis (6) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2020 02321 Acusado: A.C.T. Delito: Hurto calificado y agravado Acta No.148 Fecha de Lectura: Octubre 19 de 2021 Hora: 9.00 a.m. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, Quindío, condenó a A.C.T., en calidad de coautor de la conducta punible de hurto calificado y agravado y le negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “…tuvieron su ocurrencia el dia 11 de octubre de 2020 siendo aproximadamente las 9:00 horas, agentes de la policia realizaban patrullaje por el sector de la carrera 19 con calle 25 del barrio santander de armenia son abordados por el señor Levis Anthony Velandia quien le manifiesta que fue victima de hurto por dos sujetos que utilizando arma blanca lo despojaron de su telefono celular, señalando sus caracteristicas fisicas y el lugar por donde habian emprendido la huida., de inmediato se inicia persecucion interceptando a estos dos sujetos en el sector de la calle 36 con carrera 18, una vez se realiza el respectivo registro se le haya en su poder un arma blanca y el celular objeto de hurto, al lugar llega la victima quien señala a estas dos personas como los autores del hurto, reconociendo el celular incautado como de su propiedad; en virtud del señalamiento se procede la captura de los señores D.A.M.O. C.C. 1.005.087.763 del Quimbaya Quindio y A.C.T.C.C. 1.088.548 de Pereira Risaralda, siendo conducidos a la unidad de reaccion inmediata para su respectiva judicializacion…” ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a los señores D.A.M.O. y A.C.T., como coautores de la conducta punible descrita en el artículo 239 del Código Penal, hurto, calificado artículo 240 numeral segundo y agravado por el artículo 241 numeral 10.
Los acusados se allanaron a los cargos. El proceso fue repartido para su conocimiento al Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, Quindío, Despacho que, en audiencia del 9 de noviembre de 2020, verificó la aceptación de cargos, desarrolló la audiencia de individualización de pena y sentencia en la que la defensa solicitó las rebajas de pena por la aceptación de cargos y las contempladas en los artículo 268 y 269 del Código Penal, atendiendo que se cumplían los requisitos establecidos, como la ausencia de antecedentes y la efectiva reparación de los perjuicios causados a la víctima.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, Quindío, en virtud de la aceptación de cargos, condenó a los procesados A.C.T. y D.A.M.O. en calidad de coautores del delito de hurto calificado y agravado, imponiéndoles una pena principal de dieciocho (18) y nueve (9) meses de prisión, respectivamente, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal.
Precisó que el allanamiento a cargos fue libre, voluntario y se contó con la asesoría de un profesional del derecho, además, existían suficientes elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida para inferir razonablemente que la conducta delictiva existió y que el procesado es autor de la misma. Explicó que el delito consagraba una pena de 144 a 336 meses de prisión, tasando la pena dentro del cuarto mínimo, partiendo de la pena mínima, 144 meses, monto que se reduciría a la mitad conforme lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, quedando la pena a imponer en 72 meses de prisión. Expresó que también era procedente la rebaja de pena por reparación integral según el artículo 269 de la Ley 599 del 2000, pues en la audiencia de individualización de pena y sentencia se verificó que la víctima había sido reparada y resarcida de los perjuicios ocasionados.
Así, puntualizó que los 72 meses serían objeto de una rebaja de las ¾ partes, quedando la pena a imponer en 18 meses de prisión. En cuanto a la rebaja establecida en el artículo 268 del código penal, esta solo aplicaba para uno de los coautores del delito, ya que el señor A.C.T. contaba con antecedentes penales, una sentencia condenatoria con fecha del 24 de octubre de 2012, por lo tanto, el descuento solo se le concedió a D.A.M.O., quedando su pena en 9 meses de prisión, mientras que al señor A.C.T. en una pena final de 18 meses de prisión. En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, precisó que se cumplía con el primero de los presupuestos, la pena fue graduada en menos de cuatro años de prisión; sin embargo, el artículo 68 A en su inciso segundo traía una prohibición expresa sobre la aplicación de este subrogado frente al delito por el cual se condenaba, por tanto, no era procedente la concesión del beneficio en mención. LA APELACIÓN La defensa inconforme con la decisión adoptada en primera instancia interpuso recurso de apelación con miras a que se conceda a A.C.T. la rebaja punitiva consagrada en el artículo 268 del Código Penal, dado que la pena se extinguió desde el año 2016, los hechos y la sentencia condenatoria tienen un término superior a cinco años y no deben ser tenidos en cuenta como antecedentes.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si en favor del ciudadano A.C.T. concurren los requisitos consagrados en el artículo 268 del Código Penal, para que se configure la atenuante punitiva.
Para resolver el problema jurídico propuesto, debemos remitirnos a la norma citada que establece: “Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.
Acorde con la exigencia del legislador, son tres los requisitos para se configure la aminorante punitiva: i) que el objeto material del delito tenga un valor inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, ii) que el autor o participe no tenga antecedentes penales y iii) que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.
La configuración de los requisitos i y iii no son materia de discusión, el teléfono celular hurtado tenía un valor de cuatrocientos setenta y cinco mil pesos, suma inferior al salario mínimo legal mensual para el año dos mil veinte que ascendía a ochocientos setenta y siete mil ochocientos tres pesos y de otro lado, el mismo día se recuperó el bien hurtado y la víctima se declaró integralmente indemnizada, por lo que es procedente concluir que no se le causó un grave perjuicio económico, aspecto sobre el que, además, no existe ningún pronunciamiento por parte de la víctima o la Fiscalía. La discusión se centra en establecer la existencia de antecedentes penales del señor A.C.T., quien presenta una sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Pereira, el 24 de octubre del 2012, según información verbal del fiscal, y extinguida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, Risaralda, el 11 de marzo de 2016, lo que consta en oficio expedido por la Policía Nacional, lo que no fue discutido por la defensa.
Para dilucidar el tema propuesto por el impugnante se debe determinar qué tipo de antecedentes penales se deben tener en cuenta para negar el reconocimiento de la diminuente punitiva consagrada en el artículo 268. La norma bajo estudio nada dice al respecto, por lo que, para llenar el vacío, es necesario estudiar situaciones análogas reguladas por el legislador, para lo cual nos debemos remitir a la concesión de subrogados y beneficios penales, que están prohibidos cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, en efecto el artículo 68A del Estatuto Punitivo, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, establece: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores”.
De otro lado, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la exigencia de que la condena debe haberse proferido dentro de los cinco años anteriores no aplica para todos los subrogados, pues los antecedentes no pierden tal calidad por el simple transcurso del tiempo, en el auto penal 33.177 de 2012, estimó: “Pero, si los antecedentes son anteriores a esos cinco años, no es que dejen de considerarse tales, sino que la evaluación o no acerca del subrogado en examen, opera a través de lo que dispone el artículo 63 de la ley 599 de 2000, en su numeral 2, cuyos efectos son, si se quiere, más flexibles, pues ya no es que el legislador directamente impida el beneficio, como ocurre con el artículo 32 de la ley 1142 de 2007, sino que el fallador debe sopesar ese factor –antecedentes penales-, con otros tantos como la gravedad y modalidad de la conducta, para determinar razonadamente si la persona amerita o no tratamiento penitenciario”.
Ante este panorama existen dos interpretaciones posibles, considerar que el antecedente se debe haber configurado dentro de los cinco años anteriores o, por el contrario, aceptar la intemporalidad de los antecedentes, para impedir que se configure la aminorante punitiva. A falta de norma que regule expresamente la temática, la Sala considera que debe acogerse la primera interpretación, que la sentencia se haya proferido dentro de los cinco años anteriores, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: En nuestra tradición jurídica el juez concede los subrogados valorando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, dentro de los que se encuentra, sin lugar a dudas, la existencia de antecedentes penales, los que no tienen límite temporal, según la interpretación de la Corte Suprema citada en párrafos anteriores.
Esa tradición jurídica fue excepcionada por el artículo 68 A, creado por el artículo 32 de la Ley 1147 de 2007, que estableció una prohibición objetiva de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y cualquier otro beneficio, judicial o administrativo cuando se verifica la existencia de antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considera que cuando judicialmente se declara cumplida o prescrita la pena, se suprimirán de las bases de datos de acceso abierto los nombres de las personas condenadas, salvo si la ley obliga a conservar pública esa información en todo tiempo, sin que exista norma que señale que para efectos de la tipificación de atenuante los antecedentes sean intemporales.
Las circunstancias atenuantes que modifican la punibilidad deben aparecer configuradas sobre un hecho, situación o dato, de carácter objetivo, que se ve reflejado en el mundo fenomenológico. El artículo 268 reglamenta una atenuante o diminuente punitiva, norma que establece unos requisitos que deben ser entendidos como objetivos, porque de lo contrario su reconocimiento dependería del criterio del intérprete.
De no aplicar un término de vigencia del antecedente, se caería en el absurdo de no atenuar la pena por la existencia de una sentencia condenatoria muy antigua que ya fue prescrita o extinta, lo que convierte el antecedente en una mancha indeleble que afecta al ciudadano de por vida, contrariando claros principios de la pena como la resocialización y reinserción social.
Ante la falta de regulación legal y atendiendo a una interpretación restrictiva, propia del derecho sancionador, favorable a los intereses del procesado, debe acogerse el término de los cinco años pues la otra interpretación que favorece la intemporalidad, es desfavorable a los intereses del ciudadano procesado y la norma consagrada en el artículo 6 del Estatuto Punitivo, prescribe: “La analogía sólo se aplicará en materias permisivas”.
La Sala aclara que la regla que se aplica solo tiene vigencia con relación a la configuración de la atenuante del artículo 268, sin que se haga extensiva a los subrogados penales. Ahora bien, definido que, la sentencia que se refuta como antecedente se debe haber proferido dentro de los cinco años anteriores, debe aclararse que ese término se contabiliza entre la fecha de la primera sentencia y la fecha de la nueva condena penal.
En el caso que nos ocupa, la primera condena se profirió el 24 de octubre del año 2012, según manifestación verbal del Fiscal que aseveró haber consultado el sistema de la Rama Judicial, y la sentencia impugnada, el 9 de noviembre de 2020, habiendo transcurrido más de 8 años, por lo que no es posible tener esa condena como un antecedente valido para negar la configuración de la atenuante punitiva.
Ante el reconocimiento de la atenuante se hace necesario redosificar la pena, atendiendo los parámetros que tuvo en cuenta la jueza de primera instancia que fijó un marco punitivo entre 144 y 336 meses de prisión, según el artículo 268 la pena se disminuirá de una tercera parte a la mitad, quedando los límites entre 72 y 224 meses, la pena la fijó el A quo en el mínimo que corresponde a 72 meses, monto que redujo en la mitad por el allanamiento a cargos, artículo 539 de la Ley 906 de 2004, para una pena de 36 meses, la que a su vez se redujo en las tres cuartas partes, por haber indemnizado y reparado integralmente a la víctima, artículo 269, para una pena definitiva de 9 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de sus funciones públicas por el mismo término. En suma, se modificará la sentencia apelada para reconocer en favor de A.C.T. la atenuante consagrada en el artículo 268 del Estatuto Punitivo y se fija la pena definitiva en 9 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de sus funciones públicas por el mismo término. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia emitida el nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Primero Penal Municipal de conocimiento, en el sentido que la pena que se impone a A.C.T. consiste en NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilidad para el ejercicio de sus funciones públicas por el mismo término, por haber sido encontrado responsable del delito de hurto calificado y agravado.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la providencia apelada.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ