REBAJA DE PENA POR ALLANAMIENTO A CARGOS/FAVORABILIDAD/Ley 1826 de 2017 “Así las cosas, como el delito de tráfico fabricación y porte de estupefacientes no es juzgado bajo el procedimiento abreviado, no es posible hablar de favorabilidad, dado que, no existe una ley posterior que regule el caso de manera más favorable”. “En suma, no concurren los requisitos que permiten aplicar por favorabilidad la Ley 1826 de 2017 y la rebaja de pena concedida por el juzgado de conocimiento se ajusta al quantum previsto en el parágrafo del artículo 301 del Estatuto Procesal Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que establece que la persona capturada en flagrancia sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.
REBAJA DE PENA POR COLABORACIÓN EFICAZ “Lo anterior quiere decir que al momento de conceder la rebaja por allanamiento a cargos el juez debe tener en cuenta la colaboración con la justicia, teniendo siempre como referente los rangos mínimos y máximos de reducción de la pena y como en el caso que nos ocupa se concedió la máxima rebaja posible, el 12.5 % de la pena, no es posible otorgar una rebaja mayor, so pena de violentar el principio de oportunidad.
En conclusión, se concedió el máximo de rebaja de pena posible, sin que concurran los requisitos para aplicar por favorabilidad el artículo 16 de la ley 1826 de 2017, por lo que la sentencia impugnada será confirmada”. FUENTES: Art. 29 Constitución Política; Ley 1826 de 2017; Art. 6 Código Penal; artículo 301 del Estatuto Procesal Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011; art. 351 Ley 906 de 2004;
Casación Penal, AP5266-2018, Rad. 52535; Tutela rad. 24868 de abril 4 de 2.006; SP36502-2011; AP 38903-2012. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 130 60 00044 2020 00120 Procesado: J.E.V.S. Delitos: Conservación de estupefacientes Acta No. 135 Fecha de Lectura: Octubre 6 de 2021 Hora: 10.30 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 24 de septiembre de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “Siendo las 10:09 horas del 12 de marzo del año 2020, se realizó diligencia de allanamiento y registro en la Mz 26, casa No. 16 del barrio Veracruz de Calarcá, por parte de investigadores del C.T.I., y fueron atendidos por J.E.V.S. y R.E.M.R., quienes permiten el desarrollo del procedimiento.
En el registro de la vivienda hallan en la habitación No. 1 dentro de un cajón de la mesa del televisor una bolsa negra con estupefaciente, 30 bolsas plásticas. En el segundo cajón de la mesa del televisor encuentran 4 bolsas plásticas pequeñas con alucinógenos. En el costado de la mesa del televisor una bolsa plástica negra con 9 panelas con sustancia estupefaciente.
Encima del armario una bolsa plástica negra con 12 bolsas plásticas con alucinógenos. En la habitación No. 2 encontraron encima del televisor una bolsa plástica transparente con estupefacientes. En el cajón del nochero seis bolsas plásticas con sustancias narcóticas de las mismas características. Además, en una caja fuerte pequeña de la habitación 2 hallaron $970.000 pesos en billetes de diferentes denominaciones y encima del nochero de la misma alcoba encontraron $210.000 pesos en billetes de diferentes denominaciones.
Las sustancias estupefacientes fueron sometidas a prueba preliminar homologada, arrojando resultado positivo para cannabis sativa o marihuana con un peso neto global de 26.188, 30 gramos. Por estos hechos fueron capturadas estas personas en flagrancia en la diligencia de allanamiento y registro.”.
ANTECEDENTES PROCESALES En contra de los ciudadanos capturados se formuló imputación por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, definido en el artículo 376 inciso 1 del Código Penal, en modalidad de conservar. Los imputados aceptaron los cargos en presencia de su defensor. En la audiencia de individualización de pena y sentencia la defensa solicitó: i) se le conceda la prisión domiciliaria a J.E.V.S., como padre cabeza de familia, ii) que la Fiscalía aporte el interrogatorio a indiciado en el que se puede advertir la colaboración eficaz que el imputado brindó y que le merecen un descuento de la pena superior, y iii) que por favorabilidad se aplique un descuento de la mitad de la pena, según lo señalado en la ley 1826 de 2017.
LA DECISIÓN APELADA El Juez Penal del Circuito de Calarcá condenó J.E.V.S. y a R.E.M.R. a la pena principal de ciento doce (112) meses, multa de mil ciento sesenta y siete punto veinticinco (1.167,25) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2020 y a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, en calidad de coautores del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, artículo 376 inciso 1, en la modalidad de conservar.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, así como, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a J.E.V.S. Como la aceptación de responsabilidad se realizó en la audiencia de imputación y la captura se produjo en situación de flagrancia, concedió una rebaja de pena de 1/4 parte del beneficio, sin acoger la petición de la defensa de que en virtud del principio de favorabilidad se rebaje el 50% de la pena, según la Ley 1826 de 2017, dado que, la favorabilidad no aplica para aquellos casos que deben tramitarse por el procedimiento ordinario y que se refiere a delitos distintos a los mencionados en el artículo 10 de la citada ley de 2017.
No concedió rebaja por colaboración eficaz, pues la Ley 906 no consagró un sistema de beneficios por colaboración con la justicia, más allá de aquellos asuntos aislados que consagran los institutos procesales que permiten aplicar rebajas punitivas y beneficios judiciales o administrativos en casos de allanamiento a cargos, preacuerdos o negociaciones, y lo relacionado al principio de oportunidad.
Por último, negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a J.E.V.S., porque no se logró acreditar tal calidad, el sentenciado ni siquiera convive con sus hijos, por ende, no es su cuidador permanente. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa de J.E.V.S. interpuso recurso de apelación, inconformidad que dirigió a que se conceda una rebaja de pena del 50 por ciento de la pena, petición que fundamentó en dos aspectos: i) aplicar por favorabilidad la Ley 1826 de 2017, acorde con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, STP 14140-2018, y ii) Se conceda rebaja por colaboración con la justicia, pues su cliente proporcionó los nombres de los propietarios de la sustancia estupefaciente y de aquéllos que hubieran podido tener relación directa con la misma.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo preceptuado en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente conceder una rebaja de pena del 50% a J.E.V.S. por aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017 y como beneficio por colaboración eficaz con la justicia. Para resolver el problema jurídico propuesto se abordarán las temáticas en forma separada: De la aplicación, por favorabilidad, de la rebaja de pena consagrada en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, por allanamiento a cargos: El principio de legalidad irradia todo el ordenamiento penal, las personas son juzgadas a la luz de la ley vigente al momento de los hechos, siendo matizado por el principio de favorabilidad o prohibición de retroactividad de la ley, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” y a su vez el Código Penal en el artículo 6 preceptúa: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ello también rige para los condenados”. Para determinar si una nueva ley es favorable y, por tanto, debe aplicarse retroactivamente, lo primero que debe establecerse es que la nueva ley regule el caso materia de análisis en forma más benévola. Y al efectuar el análisis, se aprecia que la Ley 1826 de 2017, que creó un procedimiento abreviado, en el artículo 16 estableció que la rebaja de pena por aceptación de cargos “…también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”, mientras el artículo 301, que se aplica al procedimiento ordinario, ordena: “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, por lo tanto debe analizarse si el artículo 16 de la Ley 1826 debe aplicarse retroactivamente a los hechos por los cuales fue juzgado el ciudadano procesado.
El procedimiento abreviado fue creado para adelantar la investigación y juzgamiento de un número específico de conductas punibles, artículo 10 de la Ley 1826 de 2017, que tienen como elemento en común, que a juicio del legislador son de menor gravedad. Al contrastar la conducta punible por la cual fue condenado el ciudadano Valencia Salamanca, tráfico fabricación y porte de estupefacientes, con el listado de delitos que son investigados bajo el procedimiento abreviado, se observa que dicho delito no está allí contenido.
Así las cosas, como el delito de tráfico fabricación y porte de estupefacientes no es juzgado bajo el procedimiento abreviado, no es posible hablar de favorabilidad, dado que, no existe una ley posterior que regule el caso de manera más favorable. Sobre la aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el AP5266-2018, Rad. 52535, ha trazado una línea jurisprudencial que establece: “6.6.
En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en la providencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”.
(…) Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco que convergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia. 6.8.
Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017, específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[;] (…) de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (…) “también… en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimiento abreviado. 6.9.
La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender con los postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley, o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que según enseña la jurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano pues, como ha quedado demostrado, las normas coexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos de hechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nueva ley se circunscribe a un listado expreso de “conductas punibles de menor lesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás, el tamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de las rebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia, aplica por regla general, para todos los delitos. 6.10.
Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento”.
En suma, no concurren los requisitos que permiten aplicar por favorabilidad la Ley 1826 de 2017 y la rebaja de pena concedida por el juzgado de conocimiento se ajusta al quantum previsto en el parágrafo del artículo 301 del Estatuto Procesal Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que establece que la persona capturada en flagrancia sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Como el ciudadano procesado fue capturado en situación de flagrancia, la rebaja de pena concedida equivalente al 12.5% de la pena, está ajustada a la legalidad. De la rebaja de pena por colaboración eficaz con la justicia: Como bien lo señaló la primera instancia, los beneficios por colaboración eficaz con la justicia fueron reglamentados en la Ley 600 de 2000 estableciendo un procedimiento a través del cual se podía acceder a dichos beneficios, reglamentación que no fue replicada en la Ley 906 de 2004.
En efecto, en la legislación procesal con tendencia acusatoria que nos rige, a los beneficios por colaboración con la justicia se accede a través de la figura del principio de oportunidad que permite suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal cuando concurra una de las causales expresamente prevista por el legislador y que para el caso que nos ocupa es la contemplada en el numeral 4 del artículo 324: “4.
Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada”. Para acceder al principio de oportunidad se debe agotar un procedimiento previo ante la Fiscalía, con un control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías, trámite que se echa de menos y que no puede ser suplido con la simple solicitud de la defensa de que se aporte un interrogatorio a indiciado.
Ahora bien, en materia de allanamiento a cargos, desde los inicios de la vigencia de la Ley 906, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al determinar los factores a tener en cuenta para establecer el monto de la rebaja de pena en allanamiento a cargos o preacuerdos, cuando no se tasa la pena, señaló que la colaboración con la justicia era uno de ellos: “Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función”.
(Subrayas fuera de texto). “Ha sido justamente ésta última una de las referencias a valorar a la hora de concretar el monto de la rebaja en el allanamiento, la que unida a la colaboración en la búsqueda de la verdad que genera la admisión de responsabilidad, se ofrecen como los referentes que sirven al juez para tal misión. No es sólo el ahorro en el trámite procesal lo que apareja un significativo descuento punitivo; tan importante –o más que aquél- es el descubrimiento de la realidad material, porque sin duda una oportuna aceptación de cargos facilita en grado extremo el juicio de responsabilidad”.
(Subrayas fuera de texto). “…de allí que dicha norma no desconozca los institutos de allanamiento a cargos y preacuerdos y negociaciones, los cuales se edifican sobre la base de que a mayor colaboración y mayor economía procesal, más significativa ha de ser la respuesta premial, lo cual resulta razonable y proporcional frente al sistema acusatorio diseñado en la Ley 906 de 2004, en tanto no estableció procedimientos especiales ni modificó las bases del proceso penal”.
(Subrayas fuera de texto). Lo anterior quiere decir que al momento de conceder la rebaja por allanamiento a cargos el juez debe tener en cuenta la colaboración con la justicia, teniendo siempre como referente los rangos mínimos y máximos de reducción de la pena y como en el caso que nos ocupa se concedió la máxima rebaja posible, el 12.5 % de la pena, no es posible otorgar una rebaja mayor, so pena de violentar el principio de oportunidad.
En conclusión, se concedió el máximo de rebaja de pena posible, sin que concurran los requisitos para aplicar por favorabilidad el artículo 16 de la ley 1826 de 2017, por lo que la sentencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 24 de septiembre de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, mediante la cual condenó a J.E.V.S. como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ