NULIDAD/AUDIENCIA DE JUICIO ORAL/Estipulación probatoria/Rechaza de plano por impertinente “Las nulidades que se generen a partir de la audiencia de acusación pueden ser alegadas a lo largo del juicio, siendo deber del juez verificar que se trate de peticiones pertinentes, pues de lo contrario deberá rechazarlas de plano”. “En el caso que nos ocupa, la defensa postuló una causal de nulidad y el juez debió instarlo para que concluyera con el alegato de clausura, y una vez concedido el derecho a la réplica, emitir el sentido de fallo y proferir la sentencia correspondiente, lo que no se hizo, pues fraccionó indebidamente la actuación, emitiendo una decisión extemporánea, antes de tiempo, y contra la que no proceden recursos, por lo que, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación, rechazándolo de plano por impertinente, con fundamento en el artículo 139 del Estatuto Procesal Penal.
FUENTES: Casación penal, AP3307-2020; AP3180-2019; AP4787-2014; rad. 43749: Del Tribunal Superior de Armenia, radicación 05 101 61 09104 2019 00072, 63 001 60 00000 2016 00 130 y 63 190 60 00084 2020 00 125, del 26 de agosto, 27 agosto y 6 de septiembre del año 2021 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre primero (1°) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 99021 2017 00004 Acusado: R.A.C.G. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Acta No. 145 Fecha de Lectura: Octubre 6 de 2021 Hora: 11.00 a.m Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra el auto proferido el 24 de septiembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual negó la nulidad de la audiencia de juicio oral, a partir de la presentación de las estipulaciones.
HECHOS Según el escrito de acusación, “…la menor K.K.C.G., de 13 años de edad, manifestó que vivía en la Tebaida manzana A casa 3 barrio Gabriel López, lugar donde sucedieron los hechos, con su papá y mamá, R.A.C.G. y María Arnobia Guerrero Ciro. Que desde que tenía 9 años de edad su papá quien trabajaba en el ejército comenzó a tocarla en sus partes íntimas todas las veces que venía y se quedaba varios días en la casa, se acuerda que al comienzo de los abusos cuando ella estaba acostada, su progenitor le decía que la iba a tocar en su vagina, le tocaba los senos y todo el cuerpo, le daba besos en el cuello y en la boca.
Respecto a la frecuencia indica que cuando estaba en la casa lo hacía casi todos los días, aprovechando los momentos en el día cuando su mamá salía para alguna parte, para donde una vecina o donde su abuela y también lo hacía en la noche, indicándole que no fuera a decir nada a su mamá porque le pegaban y le quitaban las ayudas. En cuanto a los actos ejecutados de noche, indica que cuando ella tenía 11 años su padre le quitó la virginidad, era de noche y su mamá había salido al supermercado a comprarle unas cosas, ella estaba acostada y él le dijo que le iba a meter el pene por la vagina, se acuerda mucho que tenía un pijama azul de unos gatos, él se la quitó y le comenzó a besar el cuello y los senos y la penetró por la vagina, ella le decía que le dolía, pero él siguió. Esta situación se repitió todas las veces que venía a la casa cuando tenía permiso en el trabajo.
Cuando ella tenía 12 años le regaló un celular Huawei, y le dijo, que para no quitarle el celular le tenía que mandar fotos de ella desnuda y luego las borrara, lo cual aceptó y le envió en varias oportunidades; después, ella se cansó de esa situación y le escribió que no le iba a volver a enviar nada, él se puso bravo y cuando llegó de permiso le dijo a su mamá cosas de ella, por eso su mamá le pegó. Después cuando él se pensionó se vino a vivir con ellas y siguió abusándola hasta que se cansó y la semana anterior a la fecha del examen, contó la verdad a su prima María Fernanda, quien le contó a otra prima y reunieron la familia, abuela, tíos, tía y dos hermanas de ella, decidiendo acudir a la Fiscalía para denunciar.
Al examen genital, se halló himen de forma festoneada, con desfloración antigua, toda vez que presenta desgarro cicatrizado a nivel de las 7 según las manecillas del reloj”
ANTECEDENTES PROCESALES R.A.C.G. fue emplazado y el 7 de noviembre de 2017, ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida Quindío fue declarado persona ausente y se le imputaron cargos como autor a título de dolo de los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS y ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSO HOMOGENEO Y HETEROGENEO, artículo 208, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal.
El 25 de enero de 2018 se presentó escrito de acusación, el 7 de mayo de formuló acusación, el 23 de abril de 2019 se evacuó la audiencia preparatoria y el juicio oral se llevó a cabo durante los días 12 de febrero de 2020, 23 y 24 de septiembre de 2021. En la última sesión de juicio oral, cuando se le concedió el uso de la palabra a la defensa para que presentara el alegato de clausura, el defensor sustentó una solicitud de nulidad del juicio oral desde que se presentó la estipulación sobre el registro civil de nacimiento de la menor víctima, en el cual se evidencia que el acusado es padre de ella, estipulación en que la que, considera, se está aceptando la configuración de una circunstancia de agravación, lo que afecta el derecho de defensa.
De la solicitud de nulidad se corrió traslado a las demás partes, la Fiscalía, el Representante del Ministerio Público y el Representante de Víctimas, que manifestaron en desacuerdo con lo pedido. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez de conocimiento negó la petición explicando que, para operar la nulidad por omisión de la defensa técnica, se debe acreditar que el resultado perjudicial para el acusado tiene que devenir de una negligencia o manifiesta contrariedad con la lex artis del abogado, orientado a la invalidación de la actuación. Pero ello no puede derivar de la simple necesidad actual de la defensa, en procura de desvirtuar la labor de su antecesor; ni tampoco, huelga resaltar, es factible lucubrar respecto de un resultado desconocido en su totalidad, como deviene del parentesco de la víctima con victimario, así que mal podría significarse necesario o ineludible el medio en cuestión, cuando ni siquiera puede aventurarse si el mismo se avendría o no con la tesis defensiva.
Agregó que, además, se trata de un documento público, que puede ser anexado hasta por la misma delegada fiscal. LA APELACIÓN El Defensor interpuso el recurso de apelación con miras a que se revoque el auto impugnado, insistiendo que, considera se violó el derecho de defensa al estipular un documento que acredita la existencia de una circunstancia agravante.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si debe decretarse la nulidad de la audiencia de juicio oral a partir de la estipulación del registro civil de nacimiento de la menor víctima, por violación al derecho de defensa.
Antes de resolver el problema jurídico propuesto por el apelante, la Sala analizará si era procedente conceder el recurso de apelación. La Sala rechazará de plano la apelación interpuesta por la defensa, por impertinente, decisión que se fundamenta en los siguientes argumentos: El Estatuto Procesal Penal establece la estructura del proceso penal y reglamenta los momentos procesales oportunos para que se desarrollen los actos procesales y se presenten las peticiones.
El artículo 339 del Código de Procedimiento establece que las nulidades que se pudieran haber generado durante la fase de investigación deben ser alegadas al inicio de la audiencia de formulación de acusación, momento en el que se sanea la actuación, para dar inicio a un juicio purgado de vicios. Las nulidades que se generen a partir de la audiencia de acusación pueden ser alegadas a lo largo del juicio, siendo deber del juez verificar que se trate de peticiones pertinentes, pues de lo contrario deberá rechazarlas de plano. Pueden citarse como ejemplos de peticiones de nulidad impertinentes que deben ser rechazadas de plano: i) solicitar nulidad de la acusación por falta de hechos jurídicamente relevantes, en la audiencia preparatoria o en la audiencia de juicio oral, pues el escenario propio para alegar el vicio es la audiencia de formulación de acusación, y, ii) la posibilidad de plantear nulidades sobre las pruebas decretadas con posterioridad a la audiencia preparatoria y antes del proferimiento de la sentencia. Una vez el juez verifique que la solicitud que se hace es pertinente, le dará trámite y puede emitir la decisión en forma inmediata o posponerla para el momento de emitir la sentencia, actuación que se fundamenta en los arts. 10 inc. 5: “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”. y 139 num. 1 CPP., deberes del Juez, “Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”.
De otro lado, se puede aplicar por analogía, el artículo 410 de la Ley 600 de 2000, que confiere la facultad de diferir algunas decisiones para el momento de proferir sentencia: “A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite.
La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición”. La aplicación analógica de dicha norma se acompasa con el principio rector consagrado en el artículo 27 del Estatuto Procesal Penal, moduladores de la actividad procesal, que invita a ceñirse a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. El juicio culmina con la exposición los alegatos de clausura, momento en el que las partes pueden pedir nulidades, hacen la valoración probatoria y formulan las peticiones de fondo con miras a que sean tenidas en cuenta al momento de emitir el sentido de fallo y la sentencia, peticiones que deben ser resueltas en la sentencia, para dar cabal cumplimiento al principio de concentración, que implica tramitar un juicio sin interrupciones, y lograr una pronta y cumplida justicia sin dilaciones injustificadas.
En el caso que nos ocupa, la defensa postuló una causal de nulidad y el juez debió instarlo para que concluyera con el alegato de clausura, y una vez concedido el derecho a la réplica, emitir el sentido de fallo y proferir la sentencia correspondiente, lo que no se hizo, pues fraccionó indebidamente la actuación, emitiendo una decisión extemporánea, antes de tiempo, y contra la que no proceden recursos, por lo que, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación, rechazándolo de plano por impertinente, con fundamento en el artículo 139 del Estatuto Procesal Penal.
El trámite dado a la solicitud de nulidad, si bien es irregular, no está viciado de nulidad, dado que, dicha sanción es un remedio extremo, cuando no existe otro remedio procesal, y en la presente hipótesis se devolverá la actuación al juzgado de primera instancia para que se culmine con los alegatos de clausura, se emita sentido de fallo y la sentencia correspondiente, lo que no quiere decir que la decisión de nulidad carezca de recursos, pues estos se ejercerán impugnando la respectiva sentencia, como lo señaló la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Los recursos contra las sentencias realizan plenamente la contradicción y el examen por el superior funcional de la situación que puede plantearse a través del pedido de nulidad sobre el debate probatorio en el curso del juicio oral, pues tratándose de un aspecto relativo al cuestionamiento de un medio probatorio su incidencia en el proceso se advierte con certeza en el fallo al momento de definir la eficacia de los elementos en los que se ha de soportar la absolución o la condena, de ahí que ese sea el momento procesal idóneo para que las partes censuren o reclamen lo que tenga trascendencia para su teoría del caso”.
En suma, como se trata de una decisión impertinente, por extemporánea, el recurso de apelación debió ser declarado improcedente, lo que se hará en esta decisión, contra la que no proceden recursos por tratarse de un rechazo de plano. Lo decidido en esta providencia atiende el precedente horizontal de esta Sala en los autos: radicación 05 101 61 09104 2019 00072, 63 001 60 00000 2016 00 130 y 63 190 60 00084 2020 00 125, del 26 de agosto, 27 agosto y 6 de septiembre del año 2021.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto proferido el 24 de septiembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío y, en su lugar, DECLARARLO IMPROCEDENTE.
SEGUNDO: Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos por tratarse de un rechazo de plano.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ