PRISIÓN DOMICILIARIA/PADRE CABEZA DE FAMILIA/Carga de la prueba “En conclusión, la defensa no cumplió con la carga que le incumbía de acreditar la existencia de menores o personas incapaces cuyo cuidado estuviera exclusivamente en cabeza del condenado, por manera tal que ante su privación de libertad quedarán desprotegidos y en estado de abandono”.
FUENTES: Art. 2 Ley 82 de 1993, modificado por art.1º Ley 1232 de 2008; Art. 1º Ley 750 de 2002; C-184 de 2003; SU-388 de 2005; Casación Penal, SP4945 del 13 de noviembre de 2019, radicado No. 53863; Del Tribunal Superior de Armenia, sentencia de segunda instancia de 19 de mayo de 2020, radicado No. 11 001 60 00000 2018 01929. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre catorce (14) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2019 01812 Acusado: J.D.H.S. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta No. 133 Fecha de Lectura: Septiembre 22 de 2021 Hora: 10.00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: ‘’El día 16 agosto de 2019 siendo las 21:99 horas, funcionarios de la Policía Nacional realizando labores de patrujalle por el sector de la manzana 21 del barrio la fachada vía pública del municipio de Armenia Quindío, privan de la libertad a J.D.H.S., quien es sorprendido transportando en un vehículo Renault marca Clío de placas BMO-852 sustancia estupefacientes, la que llevaba dentro de un bolso negro sobre la silla del copiloto, sustancia que fue sometida a prueba de identificación preliminar homologada arrojando positivo para COCAÍNA Y/O DERIVADOS, en un peso neto total de 915.6 gramos.
Así entonces el aprehendido llevaba consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la denominada dosis personal para este tipo de sustancia, sin que hubiese exhibido permiso de autoridad competente para ello’’. ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de agosto de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Circasia, Quindío, se formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, art. 376 inciso 1 del C.P., en la modalidad transportar, cargo al que se allanó el acusado, empero al presentar el escrito de acusación, la Fiscalía corrigió la imputación, dado que, por error involuntario se imputó el inciso primero del artículo 376, cuando lo que corresponde es el inciso tercero, norma más favorable.
El 22 de julio de 2020, se llevó a cabo audiencia de individualización de pena y sentencia ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, Quindío, diligencia en la que la defensa solicitó se otorgue el beneficio de la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, conforme a los lineamientos de la Ley 750 del año 2002, explicó que su representado no está inmerso en ninguno de los delitos que se establece dentro del parágrafo tercero del artículo primero de la Ley 750: genocidio, delitos contra las cosas, personas y los bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, la extorsión, secuestro, desaparición forzada.
Argumentó que, su defendido ostenta la condición del padre cabeza de hogar porque como lo determinó el estudio socioeconómico tenía a cargo a su hijo K de 10 años y al día de hoy se encontraba sin antecedentes, que si bien el señor José Duberney convive o tiene a sus padres vivos, la señora Luz Marina Saldarriaga y el señor Libaniel Holguín son personas de avanzada edad que tienen unas condiciones de salud totalmente disímiles, no se pueden valer por sí mismas, el señor es la persona que vela por ellos, la señora Luz Marina Saldarriaga presenta una cardiopatía sistémica y el señor tiene un stent frente al tema coronario por cuanto no puede o no tiene sus plenas capacidades.
El Ministerio Público manifestó que el señor J.D.H.S. posee un antecedente penal de radicado 200501805 por un delito de similar naturaleza, por lo que se tendría una prohibición de carácter legal para concederle este beneficio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito condeno a J.D.H.S. a la pena principal de OCHENTA Y CUATRO (84) MESES de prisión, y multa de CIENTO OCHO PUNTO CINCO (108.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos, equivalentes a CIENTO SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS ($106'41 2.906.00), al encontrarlo responsable en la comisión de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no cumplir con el factor objetivo, y la prisión domiciliaria, por existir prohibición legal, y por no concurrir el factor subjetivo, dada la cantidad y calidad de la sustancia incautada, apta para producir dependencia, daños y alteraciones en el sistema nervioso central, es inmensamente superior a la permitida como dosis personal, con lo cual se causa un mayor juicio de reproche hacia la conducta desplegada por el acusado J.D.H.S., quien revela en su comportamiento gran insensibilidad hacia el ordenamiento jurídico y hacia sus congéneres.
Agregó que no se acreditó un parentesco entre el procesado y la menor ME, no se ha probado que esa solicitud de restablecimiento de derechos haya determinado dejar en custodia del procesado a la menor, se allega un registro civil de defunción del padre de la niña y se indica que la madre se encuentra privada de la libertad, pero no se acreditó que no exista familia extensa, tampoco obra dentro los elementos materiales probatorios, que allegó el señor defensor ni de los obrantes en la actuación, que la señora María Elena Garzón Castaño sea la compañera del procesado, por el contrario, lo que se manifestó en el acta derechos del capturado y constancia de buen trato y las demás informaciones aportadas por el mismo procesado, es que su estado civil es soltero, pero no hizo referencia a que María Elena fuera su compañera, no se evidencia que esa menor viviera con él, tampoco se determinó que para el momento en que le fue impuesta la condena a María Elena Garzón Castaño tuviera una relación con el procesado.
Agregó que, sobre los padres se ha manifestado que cuentan con una edad superior a los 60 años y que presentan un estado de salud con enfermedades diversas, pero no se descartó, igualmente, la existencia de esa familia que vele por ellos y sobre el menor KS, que según el informe de arraigo tiene 10 años, pero no se acreditó ese parentesco.
LA APELACIÓN La defensa del procesado, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación con miras a que se le conceda la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia. Argumentó que han sido múltiples las ocasiones en que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Calarcá, Quindío, ha negado la concesión de dicho subrogado a la condenada MARIA HELENA GARZON CASTANO, respecto del cuidado de los menores MEHG, de 14 años de edad y KS de 9 nueve años de edad, y los mismos se encontraban al cuidado del hoy condenado D.H. Consideró el defensor que se debe reconocer dicha calidad sobre la hija de su compañera permanente, a quien previamente se le negó la prisión domiciliaria, por lo que en la actualidad se encuentra al cuidado del condenado, al igual que su hijo KS de 9 años.
Concluyó no se puede pregonar por el a quo que él mismo sí ostenta dicha calidad para negar esa figura a su compañera permanente Garzón Castaño, figura que desaparece para aplicarla en favor del señor H.S., generando violación constitucional al derecho a la igualdad, legalidad e interés superior de los menores. La delegada del Ministerio Público, como no recurrente, solicitó se confirmara la decisión impugnada porque el apoderado no demostró que el acusado fuera padre cabeza de familia, acorde con los elementos materiales probatorios aportados.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de J.D.H.S. la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
En principio, este beneficio solo estaba previsto para las mujeres, por lo que el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 fue demandado ante la Corte Constitucional, bajo la tesis de que eran discriminados los hijos de los hombres procesados, cuando quiera que estos estuvieren bajo los postulados de la Ley 750 de 2002, es decir, dependan exclusivamente de su padre ante la ausencia de la madre.
Considerando el interés superior de los hijos menores o impedidos, el Alto Tribunal reconoció el derecho de prisión domiciliaria en los términos consagrados en la Ley 750 de 2002, a aquellos hombres que estuvieren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, encargada del cuidado y la protección de niños, cuya presencia en la familia fuere necesaria e imperativa.
En efecto, en la C-184 de 2003 la corte declaró EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, “En el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.
En esa oportunidad, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional no se pronunció acerca de la exequibilidad del trato diferenciado en torno a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, en razón a que la demanda de constitucionalidad presentada únicamente cuestionó dicho trato en relación a los hijos de los padres cabeza de familia.
Ahora, en un caso similar al que nos ocupa y en el que un ciudadano procesado solicitaba la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia respecto a su progenitora y un hermano enfermos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP4945 del 13 de noviembre de 2019 y bajo radicado No. 53863 determinó: “…que esos otros grupos poblacionales (personas incapaces o incapacitadas para trabajar), no pueden ser discriminadas por el simple hecho de depender exclusivamente de un hombre y no de una mujer.
Al efecto, debe considerarse que en el ámbito de la prisión domiciliaria no solo son relevantes las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia. De hecho, lo que resulta más trascendente es la protección de las personas que están exclusivamente a cargo del procesado, en los términos establecidos en la ley. Ello resulta indiscutible respecto a los niños, pero también es relevante frente a otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los ancianos y las que padecen graves afecciones físicas o mentales.
Por su importancia para la solución del presente caso, debe resaltarse que los derechos de los ancianos, como grupo especialmente vulnerable, han sido objeto de amplios estudios jurisprudenciales. Por ejemplo, en la sentencia C-177 de 2016 la Corte Constitucional hizo un análisis pormenorizado de las normas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, atinentes a la protección de ese grupo poblacional”.
Esta Corporación, mediante sentencia de segunda instancia de fecha 19 de mayo de 2020 y bajo el radicado No. 11 001 60 00000 2018 01929, acogió la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el entendido de que la prisión domiciliaria es extensiva a los padres cabeza de familia, cuando de ellos dependan otras personas incapaces o incapacitadas, distintas de los hijos menores o impedidos.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Es pertinente señalar que la carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal.
La defensa aportó copia de la cédula del acusado y de María Helena Garzón Castaño, copia de registro civil de nacimiento de la menor MSHG, nacida el 12 de julio del año 2003, hija de la señora María Helena Garzón Castaño y John Jairo Herrera Delgadillo, fallecido según registro civil de defunción, solicitud de restablecimiento de derechos por parte del ICBF, de la menor MSHG el día 7 de noviembre de 2017 dado que, en su morral de estudiante le encontraron sustancias estupefacientes, constancia de trabajo del acusado, en calidad de vendedor en una fábrica de arepas, historia clínica de Luz Marina Saldarriaga Patiño con antecedente de cardiopatía isquémica, historia clínica de Libaniel de Jesús Holguín Londoño en la que consta que el 18 de julio de 2018 le implantaron un stent coronario; ficha de los Juzgados de Ejecución de Penas de la señora María Helena Garzón Castaño quien purga pena por los delitos de destinación ilícita de inmuebles y uso de menores para la comisión de delitos.
Al analizar los elementos materiales probatorios aportados por la defensa se arriba a las siguientes conclusiones: No se demostró que entre el acusado y la señora María Helena Garzón Castaño existiera una unión marital o algún otro tipo de vínculo, así como tampoco se estableció vinculo natural o jurídico con la joven MSHG, por lo que, no es posible inferir un deber de solidaridad para con la señorita MSHG, y en el evento de que lo hubiere, dicha situación no sería mérito para el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia, instituto que busca proteger el interés superior del menor y en el caso que nos ocupa, los dos adultos fueron condenados por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, por el contrario, como la adolescente se vio involucrada en posesión de estupefacientes, requiere del cuidado de personas ajenas a este tipo de conductas.
Por último, debe señalarse que MSHG nació el 12 de julio del año 2003, en la actualidad es mayor de edad y no existe constancia de que requiera el apoyo de personas adultas. No se aportó registro civil de nacimiento del menor KS para establecer el parentesco con el acusado, lo que tampoco se hizo con sus padres Luz Marina Saldarriaga Patiño y Libaniel de Jesús Holguín Londoño, de quienes se allegó copia de la historia clínica, sin que existan constancias de que no sean capaces de valerse por sí mismos, por el contrario, el señor Holguín Londoño figura como cotizante en el sistema de salud.
De la madre del menor KS nada se sabe, así como la existencia de otros miembros de la familia extensa que deban ayudar con su cuidado. En conclusión, la defensa no cumplió con la carga que le incumbía de acreditar la existencia de menores o personas incapaces cuyo cuidado estuviera exclusivamente en cabeza del condenado, por manera tal que ante su privación de libertad quedarán desprotegidos y en estado de abandono. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la ÚNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar: “Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley” En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de padre cabeza de familia en el señor J.D.H.S., resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
En conclusión, este Tribunal confirmará la sentencia proferida por la Juez Tercera Penal del Circuito de esta ciudad, que negó a J.D.H.S. la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, mediante la cual condenó al señor J.D.H.S.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ