ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS/VALORACIÓN PROBATORIA/INDUBIO PROREO/Duda “El análisis en conjunto de la prueba legalmente practicada, no permite dilucidar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal de F.H.V.G. en los delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años, por los cuales fue llamado a juicio.
En consecuencia, al evidenciarse dudas acerca de la autoría de F.H.V.G. en los delitos discernidos, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y se proferirá una de carácter absolutoria”. FUENTES: arts 347 y 403 del Estatuto Procesal Penal; arts 7, 381 C.P; Casación penal, SP47789-2018; SP-50637-2018; SP791–2019. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre dos (2) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 99021 2017 00160 Acusado: F.H.V.G. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Acta No.125 Fecha de Lectura: Septiembre 14 de 2021 Hora: 9.00 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida el 2 de junio de 2020, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Desde diciembre del año 2016 y hasta mayo de 2017, la menor de 14 años K.M.C.F., fue objeto de reiterados episodios de actos sexuales abusivos por parte del señor F.H.V.G., quien aprovechaba el hecho de vivir en su misma casa, ubicada en la Calle 18 No. 10 - 11 del barrio Guayaquil Alto de Armenia, Quindío, para efectuarle tocamientos en sus partes íntimas a altas horas de la noche, cuando los demás residentes del inmueble dormían”.
ANTECEDENTES El 16 de abril de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. El 21 de junio de 2018, se presentó el escrito de acusación llevándose a cabo la acusación el 5 de octubre del mismo año, la preparatoria el 16 de mayo del año 2019 y el juicio oral los días 7 de octubre y 26 de noviembre de 2019, siendo finalizado el 13 de marzo del año 2020.
LA DECISIÓN APELADA La Jueza condenó a F.H.V.G. a la pena principal de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, como responsable, a título de dolo, y en calidad de autor, del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en concurso homogéneo y sucesivo, agotado en detrimento de la libertad, integridad y formación sexuales de la víctima K.M.C.F, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La sentencia se fundamentó en declaración de la menor K.M.C.F., a la que le dio credibilidad, testimonio que encuentra respaldo en la declaración de su abuela Consuelo Merchán, quien instauró la denuncia penal. Explicó que la versión de la menor es además consistente con lo relatado por ella ante el médico forense Juan Guillermo Gouzy Muñoz y la psicóloga Carolina Zuluaga Medellín, y encuentra eco además en el testimonio de su abuela Consuelo Merchán y en el de su primo J.F.G.O. RECURSO DE APELACIÓN La defensa apeló el fallo condenatorio argumentando que las pruebas ofrecen múltiples dudas: i) la menor tiene dificultades de ubicación de vivencias en el tiempo y así se probó pericialmente, ii) frente al aspecto de ubicación temporal, extrañamente se asignó una fecha que fue corroborada por su primo menor J.F.G.O. y que parece más inventada en el afán de lograrse una condena, iii) no existe prueba alguna que precise unas circunstancias de tiempo que no generen duda, iv) la menor, refirió que el primer evento de actos sexuales, se dio en cama de su abuela, pero en apartes de su declaración expresó, que dormía con su primo J.F.G.O., y ¿cómo podría creerse señores magistrados, que su primo menor no pudo percatarse de situaciones como las narradas, que implicaban incluso, y al parecer, prácticas de sexo oral? Que generan jadeos y ruidos de quienes intervienen en esas situaciones, v) la abuela de la menor, siempre tuvo el control del lugar, de acuerdo a su rol de abuela y de pareja sentimental del procesado, debido a que ella expresó que nunca el sentenciado estuvo solo con la menor, vi) no resulta creíble que en un periodo tan corto de tiempo, y además, aparentemente mediando aspectos de embriaguez del denunciado, los hechos denunciados hubieran sucedido, y vii) quedan enfrentadas, la versión de la menor, con la de su representado, y la duda se debe resolver a su favor.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver, acorde con la impugnación, consiste en establecer si la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.
Para resolver el problema jurídico propuesto se analizarán, a la luz de la sana critica, las pruebas legalmente practicadas, para determinar si efectivamente el ciudadano F.H.V.G. realizó actos sexuales diversos al acceso carnal con la menor K.M.C.F., cuando esta contaba con menos de catorce años de edad. Sobre la edad de la menor K.M.C.F. no existe duda, con el registro civil de nacimiento se acreditó que para diciembre de 2016 contaba con 11 años edad, pues nació el 14 de agosto de 2005, Respecto a la prueba testimonial, en primer lugar, se cuenta con la versión de la víctima, la menor K.M.C.F., quien declaró cuando tenía 14 años de edad y relató que el primer evento se presentó un 25 de diciembre, cuando contaba con 11 años, estaba dormida en la cama de su abuela y el señor F. comenzó a tocarla, ella se levantó asustada y entonces él le dio treinta mil pesos, veinte mil para ella y diez mil para su primo JFGO, los veinte mil se los dio a la abuela para que le comprara una diadema, pasó el tiempo y él llegaba borracho y le tocaba las partes íntimas, la vagina y las “puchecas”, solo la tocaba cuando llegaba borracho, lo que ocurrió muchas veces, durante 6 meses, concretando que los hechos ocurrieron en los años 2016 y 2017.
Explicó que ella dormía sola en una cama y su primo en otra, los hechos ocurrían a la madrugada cuando su abuela y su primo estaban dormidos y el señor F. le manifestó que si decía algo le haría daño a su hermanito. La abuela CONSUELO MERCHÁN declaró que cuando ocurrieron los hechos vivía con el niño JFGO, que tiene 13 años, y K.M.C.F, que cumplió 14, y el señor F. V. quien inicialmente llegó como inquilino, en el mes de noviembre, pero después tuvieron una relación, él vivió en la casa hasta el mes de mayo.
Explicó que los días 24 y 25 de diciembre estuvo todo el día en la casa, el señor salió primero, ella salió en la tarde, los niños quedaron en la casa y cuando regresó la niña tenía treinta mil pesos, y le dijo que veinte mil eran de ella, para que completara para las diademas, y veinte mil (sic) para para el niño. La señora MERCHAN narró que estaban viendo una novela llamada el inquilino en la que una señora tenía un inquilino y este abusó de la hija mayor, después la niña se fue a la habitación del lado, donde la vio llorando y ella le contó de los tocamientos y al día siguiente los confrontó y la niña afirmó lo sucedido y él negó haber realizado los actos.
Aclaró que, inicialmente F. dormía en el cuarto de enseguida y la niña con ella, pero después ya él pasó a su habitación y la niña en la habitación de enseguida, agregando que tiene un sueño pesado y las habitaciones no tenían puerta. Respecto a la relación del acusado con la menor, precisó que, cuando ella se antojaba de algo y no se le podía comprar por falta de dinero, él se lo regalaba, además le ayudaba a hacer las tareas y le colaboraba con lo que necesitaba en el estudio.
Al ser contra interrogada señaló que nunca observó ningún comportamiento anormal con la menor, recalcó que cada que se antojaba de algo le daba dinero. El menor JFGO, al rendir testimonio manifestó tener 13 años de edad, que el señor F. vivía en la casa porque su abuela le alquiló una habitación. En la casa había dos habitaciones, en una dormía F. y en la otra había dos camas, en una dormía él con la abuela y en la otra su prima, corroboró que el 25 de diciembre recibió diez mil pesos que le entregó su prima, de parte de F. y a su prima le dio veinte mil pesos, al ser contra interrogado si el señor F. llegaba borracho a la casa, respondió “No, esa vez se emborrachó con la familia de nosotros”.
Al valorar el testimonio de la menor víctima a la luz de la sana critica, debe decirse que en el juicio declaró en forma clara, espontánea y sin dubitaciones, entendía lo que se le preguntaba y respondía en forma inmediata, por lo que, en principio su versión es creíble. Al cotejarse con la versión de los demás familiares con los que convivía se observan las siguientes contradicciones: La menor relató que los tocamientos libidinosos ocurrían en horas de la madrugada, empero su abuela da a entender que el primer hecho acaeció el 25 de diciembre en horas de la tarde.
La adolescente explicó que los hechos ocurrían cuando el señor F. llegaba borracho, su abuela corroboró que dicho ciudadano tomaba mucho y casi siempre estaba ebrio, pero el menor JFGO, de quien debe decirse que también declaró en forma clara y coherente, respondiendo sin dubitación lo que se le preguntaba, al ser interrogado respondió enfáticamente “No, esa vez se emborrachó con la familia de nosotros”.
La Fiscalía, al interrogar al médico legista y a la psicóloga forense, al momento de rendir el dictamen, les pidió que leyeran lo manifestado por la menor y por la abuela CONSUELO MERCHAN, que la acompañaba, y al contrastar dichas versiones con lo declarado en juicio se observan las siguientes inconsistencias: La menor en el testimonio es clara al señalar que el primer acontecimiento ocurrió el 25 de diciembre, fecha en la que F. le entregó treinta mil pesos, veinte mil para ella y diez mil para su primo, pero en la entrevista ante la psicóloga manifestó: “…una vez yo estaba dormida entonces él empezó a tocarme las piernas entonces yo sentí y me levanté y él me dijo que me dejara tocar y que me daba plata que me daba once mil pesos, entonces él me estiró la mano con la plata yo se los arrebate y salí corriendo para afuera, para afuera de la casa yo estaba viviendo con mi mamá pero ese día estaba con mi abuela Consuelo, en la casa de mi abuela, pasaron los días y los días y yo me pasé a vivir donde mi abuela Consuelo y yo pensé que él se había olvidado de eso…” dando a entender que este fue el primer evento, aspecto que no fue mencionado en el juicio.
La menor en la entrevista, con relación a la forma como se enteró su abuela narró: “…mi abuela me descubrió porque yo llevaba lápices y lapiceros y me dijo que cierto que eso se lo dio F. y me dijo y porqué él le regala eso y ya ahí le dije que él me tocaba y ella me dijo que como así y al otro día pusimos la demanda”, mientras la abuela declaró en el juicio que se enteró de los hechos cuando estaban viendo una novela llamada el inquilino en la que una señora tenía un inquilino y este abusó de la hija mayor, después la niña se fue a la habitación del lado, donde la vio llorando y ella le contó de los tocamientos, versión que es diferente a la de la entrevista forense: “…estamos viendo una novela de esos casos que dan de abuso con K y yo y con el niño, eso terminó y yo le dije que sí ve por eso hay que poner mucho cuidado porque mire lo que pasa con esta gente se terminó la novela y Karen fue a hacer un mandado y ella llegó con unos lapiceros y yo le dije que de dónde compró eso y me dijo que con la devuelta que me dio usted y yo le dije que no que con eso no le alcanzaba y yo le decía a Karen que pasa quién le dio esa plata y ella se puso a llorar y se tiró en la cama y ella se puso a llorar y me dijo que yo le pegaba si me contaba”.
Nótese como son coincidentes las versiones de la menor y la abuela al rendir la entrevista, lo que se llevó a cabo en una misma fecha, pero al declarar en el juicio la menor no menciona dicho evento y la abuela varía la versión. La psicóloga CAROLINA ZULUAGA MEDELLIN, realizó entrevista forense a la menor el 28 de mayo del año 2018, cuando contaba con 12 años de edad, y concluyó que, de acuerdo a los resultados arrojados se encuentra que el adolescente expone un relato sobre los hechos materia investigación lógico y coherente.
También declaró como perito JUAN GUILLERMO GOUZY MUÑOZ, médico legista, quien examinó a la menor en mayo del año 2017, explicando el experto que no encontró hallazgos positivos, no encontró alguna anormalidad o alguna alteración respecto del examen genital, ni en la parte genital femenina externa a nivel de vagina ni a nivel de región anal y perianal, concluyendo que de acuerdo al relato de los hechos es compatible con abuso sexual de tipo tocamiento y de tipo de sexo oral.
El acusado declaró en su propio juicio, aceptó que convivió con la abuela de la menor, y explicó, a ellos “…les gusta mucho salir a pasear y ya teníamos un paseo programado para hacerlo y yo les había dicho que sí pero resulta que la cuestión de mi trabajo que teníamos una cartera ya regada siempre ya grandecita acá en la ciudad de Armenia en el instante necesitábamos comprarnos una moto, entonces les tuve que cancelar el paseo, …desde ahí en ese momento la niña empieza muy reacia, cambió drásticamente conmigo, no me hacía caso, no me obedecía y se volvió intolerante en el momento”, agregó que nunca estuvo a solas con la menor.
Al hacer un análisis en conjunto de la prueba recaudada debe decirse que, si bien la versión que la menor expuso en el juicio es clara, coherente y espontánea, o como lo dijera la perito psicóloga su relato de los hechos es lógico y coherente, al ser escrutada con los demás medios de prueba surgen dudas que no permiten arribar al estándar un convencimiento más allá de toda duda razonable.
En efecto, existen aspectos esenciales que no fueron debidamente aclarados en los interrogatorios y que disminuyen el valor suasorio de las declaraciones: i) ¿Todos los hechos ocurrieron a la madrugada o el primero de ellos fue el 25 de diciembre en horas de la tarde?, aspecto sobre el que no declaró la víctima, ii) ¿Todos los eventos ocurrieron cuando el acusado llegaba borracho, que era muy frecuente, o según palabras del menor JFGO eso no es cierto y solo “esa vez se emborrachó con la familia de nosotros”?, iii) ¿El primer acto de abuso se presentó el 25 de diciembre cuando el acusado le dio veinte mil pesos a la menor o fue en fecha anterior cuando le dio once mil pesos?, y iv) Como se develó el abuso, ¿cómo lo sostuvieron la abuela y la menor en la entrevista forense, porque la niña compró lapiceros o lápices y la abuela la requirió para que informara el origen del dinero o porque la menor se conmovió hasta el llanto al ver una novela que escenificó un abuso similar cometido por un inquilino?.
Las anteriores contradicciones al ser vistas en forma individual podrían ser tomadas como insignificantes, pero al ser analizadas en conjunto, generan una incertidumbre tal, que impiden generar el convencimiento más allá de toda duda razonable. Y continuando con el análisis de los hechos probados, el acusado manifestó que nunca estuvo a solas con la menor, aspecto que es corroborado por la abuela quien explicó que cuando salía a trabajar siempre la deja donde la mamá y fue enfática al señalar: “…nunca estuvo tiempo sola con ella con él mientras yo no estuve, el tiempo que estuvo con ella era cuando yo estaba y era normal…”, en consecuencia los hechos necesariamente debieron haber ocurrido en horas de la noche cuando todos dormían y el acusado llegaba borracho, por lo que debe preguntarse: ¿Qué tan probable es que esos hechos ocurrieran reiteradamente durante seis meses, en una casa de dos habitaciones, sin puertas, sin que la abuela percibiera lo que ocurría? ¿Una persona en estado de ebriedad será siempre tan cuidadosa como para no ser descubierta? Con relación a la coartada expuesta por el acusado al declarar en el juicio oral, se trata de su versión, sin que la defensa haya practicado ninguna prueba que la corrobore, pues ni siquiera en los contra interrogatorios introdujo el tema para establecer su veracidad, se trata entonces de una versión carente de corroboración que no tiene la capacidad de acreditar el motivo de una falsa denuncia. Respecto a la declaración del médico legista, su dictamen no ayuda a esclarecer lo ocurrido, la naturaleza de la conducta punible, tocamientos que no dejan huella, no pueden ser establecidos ni descartados a través de una pericia médico legal.
Al criticar la prueba se ha recurrido a las manifestaciones que hicieran la víctima y su abuela a la psicóloga forense, las mismas que fueron usadas por la primera instancia para aseverar, en la sentencia, que la versión de la menor era consistente con lo relatado a los expertos que la entrevistaron. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostiene que la anamnesis es una manifestación realizada por fuera del juicio oral que no puede ser usada, salvo que se decrete como prueba de referencia, lo que no ocurrió en el juicio que nos ocupa, por lo que, esas manifestaciones no podían ser usadas como prueba de cargo para proferir condena.
Ahora bien, que esos dichos no puedan ser usados como prueba de cargo para probar la existencia de los hechos investigados, no excluye la posibilidad de usarlos para impugnar la credibilidad de los testigos, actuación que pudo llevar a cabo la defensa en el interrogatorio cruzado, lo que se echa de menos, empero, fue la propia Fiscalía la que al practicar una prueba posterior introdujo las mencionadas versiones que permiten impugnar la credibilidad de sus testigos, al hacer el análisis crítico de las pruebas.
Y es que la impugnación de credibilidad según los artículos 347 y 403 del Estatuto Procesal Penal, se lleva a cabo con manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. En otros términos, la Fiscalía introdujo indebidamente prueba de referencia que no puede ser usada para probar la existencia de los hechos materia de juzgamiento, por no respetar el debido proceso probatorio, pero esos dichos sí pueden ser usados válidamente para impugnar la credibilidad de los testigos, máxime que fueron llevados al juicio por el representante del ente acusador.
Por tratarse de una menor, mujer, el proceso debe ser abordado desde una perspectiva de género y atendiendo al interés superior del menor, criterios que en el proceso penal deben servir para orientar la investigación, para adelantar el proceso, practicar y valorar las pruebas, pero no para menguar derechos de los procesados como la presunción de inocencia, los cuales deben permanecer incólumes.
La Sala Penal de La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “De manera que la Corte no puede construir excepciones para “salvar” el proceso y para corregir deficiencias de la fiscalía, ni siquiera acudiendo al principio “pro infans”, con el cual se suelen solucionar tensiones entre los derechos de los menores y los adultos, sencillamente porque esa colisión no se presenta, puesto que la prevalencia de los derechos de los menores, un principio ciertamente importante, no significa la supresión absoluta de los derechos de los demás sujetos, entre ellos el de presunción de inocencia.” El Estatuto Procesal Penal dentro de las normas rectoras consagra el principio del in dubio pro reo, garantía que protege al ciudadano procesado y que la legislación procesal consagra en el artículo 381 al establecer que para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable.
Según mandato de la norma rectora, las dudas razonables deben ser resueltas a favor del procesado “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado” (Art. 7 C.P.). El análisis en conjunto de la prueba legalmente practicada, no permite dilucidar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal de F.H.V.G. en los delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años, por los cuales fue llamado a juicio.
En consecuencia, al evidenciarse dudas acerca de la autoría de F.H.V.G. en los delitos discernidos, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y se proferirá una de carácter absolutoria. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el 2 de junio de 2020 y, en consecuencia, ABSOLVER POR DUDA a F.H.V.G. de los cargos de acto sexual abusivo con menor de catorce años.
SEGUNDO: En firme la decisión, CANCÉLENSE todas las anotaciones que por cuenta del proceso registre el acusado.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ