PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia “En términos generales, no se acreditó la inexistencia de familia extensa que les pueda brindar apoyo, y, además, no puede confundirse la figura del padre cabeza de familia con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado”. FUENTES: Ley 750 de 2002; art. 2 Ley 82 de 1993, modificado art. 1º Ley 1232 de 2008;
C-184 de 2003; SU-388 de 2005; Casación Penal, sentencia SP4945 del 13 de noviembre de 2019 y bajo radicado No. 53863; Del Tribunal superior de Armenia, sentencia de segunda instancia de fecha 19 de mayo de 2020 y radicado No. 11 001 60 00000 2018 01929. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto dos (2) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00000 2020 00148 Acusado: J.P.P.A. Delito: Trafico, Fabricación y porte de estupefacientes Acta No. 105 Fecha de Lectura: Agosto 9 de 2021 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 19 de mayo de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
HECHOS Fueron descritos en la sentencia de primera instancia así: “Durante los años 2019 y 2020 en la Universidad del Quindío, J.P.P.A. se dedicó a la venta en punto fijo y a domicilio de estupefacientes camuflados en alimentos. A través de la figura de agente encubierto se evidenció la compra de dicha sustancia en tres ocasiones al indiciado, esto es, el 3 de octubre de 2019 de 16.2 gramos, el 2 de febrero de 2020 de 15.1 gramos y el 4 de marzo del mismo año de 11.5 gramos, las cuales sometidas a la prueba de PIPH arrojaron resultado positivo para cannabis y sus derivados.
Así mismo, el 13 de octubre de 2020 se practicó allanamiento y registro en la residencia de J.P.P.A. ubicada en la urbanización Marbella manzana 7 casa 7 de la ciudad de Armenia, diligencia en la cual fueron incautadas las siguientes evidencias: 82.6 gramos de cannabis, 380.4 gramos de cannabis, dos celulares marcas Huawei y LG, bolsas plásticas transparentes con sello hermético, bolsas de papel color café, una grapadora y una gramera.
El indiciado señaló que los elementos hallados eran de su propiedad, por lo que se materializó su captura”. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Armenia con Función de Control de Garantías se formuló imputación por el delito de almacenamiento, venta y transporte de estupefacientes, en concurso homogéneo, a título de coautor, descrito en el inciso 2 del artículo 376 del Estatuto Penal.
El 20 de noviembre de 2020 se presentó escrito de acusación, el 9 de febrero de 2021 se realizó audiencia de formulación de acusación y el 12 de marzo del mismo año se llevó a cabo la preparatoria, momento procesal en el que las partes presentaron preacuerdo, en el que el acusado aceptaba los cargos y a cambio de ello la fiscalía le degradaba la modalidad de participación de autor a cómplice de las conductas, pactándose en definitiva una penas de 35 meses de prisión y multa de 1.093 S.M.L.M.V., preacuerdo que fue aprobado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de mayo del presente año, la Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, condenó a J.P.P.A. a la pena principal de 35 MESES DE PRISIÓN y multa equivalente a 1.093 S.M.L.M.V., como responsable del delito de almacenamiento, venta y transporte de estupefacientes, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria contemplada en la Ley 750 de 2002, por cuanto consideró que no reunía los requisitos de padre cabeza de familia, dado que la señora Andrea Mancera Bedoya es la encargada de cuidar a los menores y su padre diariamente.
EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa inconforme con la decisión interpone recurso de apelación argumentando que se cumplen los requisitos establecidos, está probado que el señor J.P.P.A. ostenta dicha condición, pues es el pilar fundamental de su familia, único proveedor de la economía del hogar donde además de su hijo, su hijastro y su esposa debe velar por el mantenimiento y cuidado de su suegro, adulto mayor que por la edad y condición de salud, está incapacitado para trabajar, el cual debe constantemente recibir los cuidados físicos de su hija (esposa del procesado), quien también cuida a los menores de edad, quienes ostentan el derecho del interés superior del menor, por lo que solicita se conceda la prisión domiciliaria en su condición de padre cabeza de familia y en beneficio de sus menores hijos.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de J.P.P.A. la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas por fuera del original). A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
En principio, este beneficio solo estaba previsto para las mujeres, por lo que el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 fue demandado ante la Corte Constitucional, bajo la tesis de que eran discriminados los hijos de los hombres procesados, cuando quiera que estos estuvieren bajo los postulados de la Ley 750 de 2002, es decir, dependan exclusivamente de su padre ante la ausencia de la madre.
Considerando el interés superior de los hijos menores o impedidos, el Alto Tribunal reconoció el derecho de prisión domiciliaria en los términos consagrados en la Ley 750 de 2002, a aquellos hombres que estuvieren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, encargada del cuidado y la protección de niños, cuya presencia en la familia fuere necesaria e imperativa.
En efecto, en la C-184 de 2003 la corte declaró EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, “En el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido” (Negrillas del Tribunal).
En esa oportunidad, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional no se pronunció acerca de la exequibilidad del trato diferenciado en torno a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, en razón a que la demanda de constitucionalidad presentada únicamente cuestionó dicho trato en relación a los hijos de los padres cabeza de familia.
Ahora, en un caso similar al que nos ocupa y en el que un ciudadano procesado solicitaba la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia respecto a su progenitora y un hermano enfermos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP4945 del 13 de noviembre de 2019 y bajo radicado No. 53863 determinó: “…que esos otros grupos poblacionales (personas incapaces o incapacitadas para trabajar), no pueden ser discriminadas por el simple hecho de depender exclusivamente de un hombre y no de una mujer.
Al efecto, debe considerarse que en el ámbito de la prisión domiciliaria no solo son relevantes las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia. De hecho, lo que resulta más trascendente es la protección de las personas que están exclusivamente a cargo del procesado, en los términos establecidos en la ley. Ello resulta indiscutible respecto a los niños, pero también es relevante frente a otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los ancianos y las que padecen graves afecciones físicas o mentales.
Por su importancia para la solución del presente caso, debe resaltarse que los derechos de los ancianos, como grupo especialmente vulnerable, han sido objeto de amplios estudios jurisprudenciales. Por ejemplo, en la sentencia C-177 de 2016 la Corte Constitucional hizo un análisis pormenorizado de las normas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, atinentes a la protección de ese grupo poblacional”.
Esta Corporación, mediante sentencia de segunda instancia de fecha 19 de mayo de 2020 y bajo el radicado No. 11 001 60 00000 2018 01929, acogió la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el entendido de que la prisión domiciliaria es extensiva a los padres cabeza de familia, cuando de ellos dependan otras personas incapaces o incapacitadas, distintas de los hijos menores o impedidos.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Es pertinente señalar que la carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal.
La defensa aportó estudio socio-familiar en el que se entrevistó a Paula Andrea Mancera Bedoya y estableció que en la vivienda residen cinco personas: la pareja, dos hijos, uno de 16, hijo de crianza y 5 años, y el suegro, de 74 años, quien, según su hija, tiene diagnóstico de diabetes en tratamiento. Anotó que la familia vive en casa propia, los gastos, en el momento son asumidos por el señor J.P., ya que su pareja no goza de empleo actualmente, ésta se debe ocupar de la crianza y el cuidado de sus hijos y del padre quien presenta edad avanzada y problemas de salud, así pues, el señor J.P. debido a su condición legal y su impedimento para laborar opto por “criar pollos de engorde” en su vivienda Lo anterior permite inferir que ante la privación de la libertad del señor P.A., su hijo menor, su hijastra y su suegro, no quedaran desamparados, su compañera Paula Andrea Mancera Bedoya continuará brindándoles el cuidado que requieren, como lo ha hecho hasta ahora, sin que se haya aclarado si el papá del hijo de crianza falleció o simplemente se sustrae de sus obligaciones.
De otro lado, no se aportaron elementos que acrediten que el padre de la señora MANCERA BEDOYA no cuenta con otros hijos o familiares que le brinden cuidado. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la UNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar: “Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley” Con relación a la situación económica debe tenerse presente que la señora Paula Andrea Mancera Bedoya no está incapacitada para trabajar por lo que podrá continuar al frente de la labor de criar pollos de engorde y cuando deba ausentarse de su casa, podrá apoyarse en su hijo de 16 años y su padre de 74, pues si bien se dice que padece de diabetes, no existe concepto médico que indique que no puede valerse por sí mismo.
En términos generales, no se acreditó la inexistencia de familia extensa que les pueda brindar apoyo, y, además, no puede confundirse la figura del padre cabeza de familia con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado. La Sala considera que no se afecta el interés superior del menor con la privación de la libertad del señor P.A., dado que su compañera Paula Andrea Mancera Bedoya les brinda el cuidado que requieren, por el contrario, el interés superior del menor podría verse afectado con la presencia del señor P.A. en el hogar, pues no podemos olvidar que en la diligencia de allanamiento y registro practicada a su residencia se le encontraron: 82.6 gramos de cannabis, 380.4 gramos de cannabis, dos celulares marcas Huawei y LG, bolsas plásticas transparentes con sello hermético, bolsas de papel color café, una grapadora y una gramera, lo que es indicativo de que utilizaba la residencia familiar para realizar actividades ilícitas.
En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de padre cabeza de familia en el señor J.P.P.A., resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
En conclusión, este Tribunal confirmará la sentencia proferida por la Juez Quinta Penal del Circuito de esta ciudad, que negó a J.P.PA. la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 19 de mayo de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de J.P.P.A.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ