ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS/VALORACIÓN PROBATORIA/PRUEBA DE REFERENCIA/Corroboración periférica “Teniendo claro que, en criterio de la Sala, las narraciones de las menores de edad contenidas en las entrevistas forenses son creíbles, es importante recordar que el artículo 381 de la ley 906 de 2004 impide o prohíbe que la condena se base únicamente en pruebas de referencia; sin embargo, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la posibilidad de superar esa prohibición, a través de la corroboración periférica…”.
“Las profesionales en psicología, se insiste, actuaron como testigos directos al momento de referirse a los comportamientos que observaron en las jóvenes mientras narraban las situaciones que vivieron con el acusado; testimonios que, sumado a la declaración de la mamá de las menores de edad, permiten superar la prohibición de condenar con fundamento exclusivo en prueba de referencia”.
“Aunque la defensa afirma que la corroboración no fue suficiente porque no se confirmó, por ejemplo, la existencia del computador que mencionaba las menores de edad así como de las fotografías que él les tomaba, lo cierto es que la ausencia de verificación de esos aspectos no impide que se configure la corroboración periférica exigida para superar la prohibición de condena fundada en pruebas de referencias, porque la Sala de Casación Penal en decisión SP2409–2021 (atrás citada) ha señalado que lo requerido para vencer esa tarifa legal negativa es “cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima”, como lo logró la Fiscalía en este caso concreto…”.
FUENTES: Arts. 381, 441, ley 906 de 2004; C-177 de 2014; Casación Penal, decisión SP4087 radicado 47856 del 14 de octubre de 2020; Casación Penal, decisión SP2409–2021 radicado No. 54712 del 16 de junio de 2021; providencia SP-3332-2016 radicación 43866 del 16 de marzo de 2016, citada en pronunciamiento SP2709-2018 radicación 50637 del 11 de julio de 2018;
Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015; DOCTRINA: ver texto “El Proceso Penal Colombiano”. Luis Fernando Bedoya Sierra. Fiscalía General de la Nación Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses. Edición 2008. Páginas 103 y 104. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 99021 2018 00043 Acusado: H.F.M.D. Delito: Actos sexuales agravados en concurso homogéneo Acta No.098 Fecha de Lectura: Agosto 9 de 2021 Hora: 3.00 p.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado contra la sentencia condenatoria proferida el 15 de abril de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “El 23 de enero de 2018, la señora Dora Ruby González Cardona pone en conocimiento de la Comisaría de Familia del Municipio de Calarcá Quindío, unos hechos de violencia intrafamiliar sufridos la noche anterior por ella y sus hijas menores S.Á.G y V.A.Á, ejercida por su compañero sentimental y padrastro de las menores el señor H.F.M.D., identificándose en la valoración psicológica realizada a las menores, algunos factores de riesgo de tipo sexual.
La adolescente V.A.Á.G, actualmente de 15 años de edad, relata en entrevista forense, ante Medicina Legal y en valoración psicológica realizada en la Comisaría de Familia, que a su padre lo mataron cuando ella tenía aproximadamente 2 años de edad; con el tiempo su progenitora se conoció con el señor H.F.M. y convivió con él por espacio de 8 años, junto con ella y su hermana S. Cuando ya habían transcurrido dos o tres años de convivencia y ella tenía aproximadamente 7 años de edad, es decir entre los años 2009 y 2010, vivían en Río Verde en un chalet de nombre “Monterrey” en Buenavista Quindío, y por disposición de la patrona, no podía salir sino uno y el otro debía quedarse cuidando la finca, su mamá salía a mercar y a realizar otras vueltas y ella y su hermana S quedaban bajo el cuidado de su padrastro quien les proponía que jugaran a las escondidas y cuando las encontraba, primero a una y luego a la otra, les quitaba la ropa, les tomaba fotos con el computador y les grababa con el celular videos desnudas, luego les tocaba con las manos todo el cuerpo lo senos, la vagina y el trasero; afirma la menor que él les realizaba esos hechos siempre que quedaban solas con su padrastro durante todo el tiempo que vivieron allí. Después cuando ella ya tenía 8 años y su hermana 6, esto es, para los años 2010 y 2011, aproximadamente, se fueron a vivir a Calarcá al barrio Naranjal, donde cada vez que se quedaban solas con su padrastro continuó haciéndoles lo mismo.
Refiere la menor que una vez, él le prestó a ella el computador portátil para jugar, se fue a la sala y después de un rato ella entró al cuarto donde él dormía con su mamá y observó que su padrastro H.F. tenía a su hermana S desnuda en la cama y él estaba encima de ella, solo tenía puesto el bóxer, al verla se asustó, ella cogió a su hermana la llevó a su cuarto y cuando llegó la mamá le contaron lo sucedido, procedió a hacerle el reclamo, pero él negó y ella no les creyó; siendo esta la última vez que su padrastro la abusó. En valoración realizada el 25 de enero de 2019 en Medicina Legal, se concluye por el galeno que al examen físico de la fecha, presenta lesiones actuales consistentes en el relato de los hechos, mecanismo traumático de lesión contundente.
Incapacidad médico legal DEFINITIVA CUATRO (4) DÍAS, sin secuelas médico legales al momento del examen. (…) La adolescente S.Á.G de 13 años de edad, en entrevista forense, ante Medicina Legal y en la valoración psicológica realizada en la Comisaría de Familia, relató que vivía en compañía de su mamá Dora Ruby, su hermana V.A y el padrastro H.F.M.D. y cuando ella tenía 5 años de edad, es decir para el año 2009, vivía en un chalet denominado Monterrey en Buenavista Quindío y su padrastro tenía un computador portátil que tenía cámara con el que ella y su hermana les gustaba jugar; en horas de la tarde cuando su mamá no se encontraba en casa, lo cual se daba con frecuencia, su padrastro empezó proponiéndoles que jugaran al escondite y si él las encontraba les prestaba el computador y cuando él las encontraba les quitaba la ropa y las sentaba en el mueble y con el computador les tomaba fotografías desnudas, les tocaba con las manos la vagina y los senos y después si les prestaba el computador.
Refiere la menor, que luego se trasladaron a vivir al barrio Naranjal de Calarcá Quindío, allí siguieron jugando a esconderse, cuando las encontraba les quitaba la ropa, les tocaba con las manos el cuerpo, los senos y la vagina, les tomaba fotos y les hacía grabaciones desnudas, hechos que fueron frecuentes; indica la menor que recuerda que en una ocasión, no recuerda la fecha, su mamá tuvo que salir y ella entró al cuarto de su padrastro con el fin de ver televisión porque ellas no tenían televisor, su hermana se fue a jugar con el computador, la menor se acostó en la cama a ver televisión y H.F. entró y le quitó la ropa y se le estaba acostando encima, pero en ese momento entró su hermana V, él se asustó se bajó y ella se fue para su cuarto a ponerse la ropa, le contaron a su mamá, quien le hizo el reclamo a su padrastro pero éste negó todo y la mamá les dijo que eran mentirosas.
Refiere la adolescente después de estos hechos su agresor sexual dejó varios años de tocarla, hasta el miércoles 17 de enero de 2018, que entró a su cuarto a eso de las 10:30 de la noche, cerró la puerta y le realizó tocamientos en sus senos y vagina por encima de la ropa, siendo el último episodio, para este momento la menor tenía ya 13 años de edad.
(…)”
ANTECEDENTES El 13 de marzo de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá Quindío la Fiscalía formuló imputación en contra de H.F.M.D. por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal; el procesado no aceptó cargos. La formulación de acusación tuvo lugar el 31 de mayo de 2019 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia Quindío y la fiscalía endilgó el mismo delito imputado.
El 25 de julio de 2019 se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo los días 10, 11 de febrero, 9 de marzo de 2020 y 25 de enero de 2021. El 15 de abril de 2021 se dio curso a la audiencia de lectura de la sentencia. LA DECISIÓN APELADA La Jueza condenó a H.F.M.D. a 156 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Aclaró que no otorgó valor probatorio a la versión entregada por las víctimas a distintos profesionales que las atendieron durante la investigación y apreció únicamente las entrevistas forenses solicitadas e incorporadas como prueba de referencia. Sin embargo, dijo que valoró los análisis y conclusiones de los peritos que atendieron a las menores de edad, así como los aspectos que los demás testigos percibieron con sus propios sentidos, tales como las emociones de las menores al evocar los hechos traumáticos relacionados con el delito sexual.
Expuso que se acreditó la disponibilidad relativa de las jóvenes porque se negaron a declarar, consideró creíble los relatos contenidos en las entrevistas forenses porque fueron claros, coherentes, espontáneos, coincidentes en las circunstancias de tiempo, modo, lugar y frecuencia en que ocurrieron los actos libidinosos, sumado a que contienen manifestaciones objetivas y sinceras, tales como la afectación emocional de las menores de edad al momento de rendir la entrevista, entre otras.
Respecto a las conclusiones del perito en psicología que controvierte la validez de la prueba de referencia afirmó, en síntesis que, si bien se presentaron algunas de las falencias detectadas, no afectaron negativamente la espontaneidad de las versiones ni la claridad de las respuestas dadas por las menores de edad, sumado a que el perito afirmó en el contrainterrogatorio que no podía concluir que era falso o no el relato de las menores de edad, que los resultados de su informe eran de probabilidad, no de certeza, y que no había ninguna inconsistencia en la narración de las menores frente a la persona que señalaron como autor de los actos sexuales contra su integridad.
Argumentó que si bien el perito que compareció como prueba de la defensa mencionó la existencia de indicadores de trauma emocional previos a las situaciones de violencia sexual que pudieron afectar a las adolescentes, ello no perjudicó la coherencia de los relatos porque las menores de edad presentaron expresiones corporales acordes con las narraciones de los actos libidinosos que soportaron.
Indicó que las declaraciones en juicio oral de la mamá de las jóvenes, la comisaria de familia que ejercía ese cargo en el año 2018, la psicóloga de la misma comisaría y las peritos de medicina legal, permiten efectuar la corroboración periférica de lo narrado por las menores en las entrevistas forenses, respecto a la existencia del lugar donde ocurrieron los hechos, la configuración de un indicio de oportunidad para cometer la conducta, el traslado de vivienda de las niñas y su familia, el hecho de que las menores contaron la situación de abuso que padecían pero su progenitora no les creyó, el contexto de los hechos que motivaron el proceso de restablecimiento de derechos, la inestabilidad emocional y anímica de las menores así como su estado anímico depresivo y el llanto durante la valoración psicológica inicial y examen de medicina legal en los que relataron que eran víctimas de abuso sexual, así como la consistencia en todas las narraciones incriminatorias de las menores de edad frente al señalamiento del acusado como el autor de los actos sexuales que padecieron.
Afirmó que la manifestación en juicio de la joven SAG de que no quería hablar de lo ocurrido porque no quería revivirlo es un indicio de que tiene un recuerdo doloroso de su niñez relacionado con su padrastro, lo que es coherente con la entrevista forense; por tanto, concluyó que las pruebas testimoniales debatidas en el juicio permitieron efectuar la corroboración periférica de las entrevistas forenses incorporadas como prueba de referencia, demostrando la existencia de los actos libidinosos cometidos por el acusado en un tiempo prolongado, así como la existencia de vínculo de confianza y cierta superioridad del procesado sobre las menores que le permitió materializar el delito.
RECURSO DE APELACIÓN La defensora del procesado apeló el fallo condenatorio argumentando que la condena se soportó en prueba de referencia y la corroboración periférica no se efectuó con pruebas directas sino de referencia porque se hizo alusión a lo narrado por las menores de edad ante varios peritos durante la investigación, sumado a que en las entrevistas rendidas por las jóvenes se realizaron preguntas dirigidas a alterar sus relatos y la fiscalía omitió confirmar detalles importantes de esas historias.
Afirmó que, dado el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el relato de las menores de edad, pudo alterarse la narrativa, sumado a que la defensa técnica estuvo desprovista de herramientas de contradicción frente a la historia que las jóvenes le contaron a terceros y de ese relato quedaron varios temas sustanciales de responsabilidad en el marco de la dubitación, que si bien debió ser resuelta a favor del acusado fue decidida por la jueza a favor de la fiscalía. Indicó que los errores técnicos en las entrevistas forenses se detectaron por parte del sicólogo de la defensa, sin embargo, la jueza decidió apartarse de las falencias reveladas, desconociendo que en el video de esas entrevistas exhibido en juicio se evidenciaron tales errores, por ejemplo el hecho de que, cuando una de las menores abordaba el tema del abuso sexual, la entrevistadora en lugar de explorar detalles acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cambió abruptamente de tema, detalle que si bien la jueza consideró irrelevante, sí es imprescindible analizarlo, porque la prueba de referencia debe tener la fortaleza, y claridad necesaria que ilustre al juez acerca de los hechos, pues no se pueden explorar detalles en el contrainterrogatorio.
Señaló que, de acuerdo al sicólogo de la defensa, en las entrevistas forenses se emplearon gran cantidad de preguntas de sí o no, lo que, sumado a la reiterada intervención de la defensora de familia, así como la formulación de interrogantes sugestivos, afectó la objetividad y espontaneidad de los relatos. Expuso que la decisión de las menores de edad de no rendir testimonio en juicio argumentando que no querían revivir esa situación, si bien fue interpretada por la jueza en contra de la presunción de inocencia, también puede significar que faltaron a la verdad así que no querían ratificarlo en juicio y, en todo caso, debe valorarse qué ocurrió en el lapso entre la presunta ocurrencia de los hechos y el momento en que se presentó la denuncia, pues transcurrieron varios años.
Concluyó que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta las reglas de la lógica relacionas con los principios de identidad, no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente para fallar. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004.
Se contrae el presente asunto en establecer si la fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia o se presentan dudas razonables de la responsabilidad del procesado en la conducta punible endilgada. La defensa expuso en la apelación que la prueba de referencia la dejó sin herramientas de contradicción por la falta de un interrogatorio cruzado a las menores de edad, por lo cual es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-177 del 26 de marzo de 2014 al declarar exequible la ley 1652 de 2013 relacionada con la entrevista y el testimonio, dentro del proceso penal, de menores de edad víctimas de delitos contra la formación, libertad e integridad sexual, explicó lo siguiente: “en aplicación del principio pro infans las normas que protegen a los menores de edad en el proceso penal para garantizar el interés superior prevalecen, al tiempo que, como quedo visto, no constituyen per se una afrenta o desconocimiento frente a los derechos a un juicio justo.” La providencia citada también mencionó el contenido del artículo 441 de la Ley 906 de 2004, según el cual “podrá cuestionarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio, en los mismos términos que la prueba testimonial”.
Sumado a esta normativa, la Sala de Casación Penal en decisión SP4087 radicado 47856 del 14 de octubre de 2020 recordó que el cumplimiento de los requisitos para incorporar la prueba de referencia “contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce”. De lo anterior se desprende que si bien la prueba de referencia limita los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la que se aduce, su procedencia es excepcional y se justifica, en asuntos como el aquí examinado, en garantizar el interés superior de los menores de edad, además la incorporación como prueba de declaraciones anteriores al juicio está sometida a reglas previamente establecidas que permiten controvertirla, sumado a que su contenido es susceptible de ser cuestionado, como ocurrió en este caso, pues la defensa presentó prueba pericial encaminada a refutar las entrevistas a las menores de edad.
Adicionalmente, en el asunto examinado, la defensa tuvo oportunidad de contrainterrogar a quien introdujo las entrevistas forenses rendidas por SAG y VAAG. En este asunto no es objeto de controversia que para la época de los hechos investigados las adolescentes VAAG y SAG tenían menos de 14 años de edad porque fue objeto de estipulación probatoria el registro civil de nacimiento de las mismas, así que el debate se dirige a la demostración de la ocurrencia de los actos sexuales y la responsabilidad del procesado como autor de los mismos.
La fiscalía durante el juicio oral solicitó que se admitiera como prueba de referencia las entrevistas rendidas por las menores de edad SAG y VAAG porque si bien ambas comparecieron al juicio y manifestaron conocer el motivo por el que fueron convocadas al mismo, indicaron que no querían hablar de lo sucedido, además SAG señaló que fue algo ocurrido mucho tiempo atrás con el acusado cuando ella estaba muy pequeña pero no quería recordarlo ni revivirlo; por tanto, las declaraciones de las jóvenes, contenidas en registro videográfico, fueron introducidas a través de la psicóloga Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez.
La joven SAG relató de forma espontánea y clara que el acusado, con quien compartía vivienda porque era su padrastro, tenía un computador y en las tardes les decía a ella y a su hermana (ambas menores de edad) que jugaran escondite y si él las encontraba les prestaba el computador, pero cuando las hallaba les quitaba la ropa, les tomaba fotografías con el computador y tocaba con las manos sus senos y genitales por debajo de la ropa interior.
Precisó que esto ocurrió cuando ella tenía 5 años de edad, también indicó que estos actos lascivos ocurrieron en “Monterrey” ubicado en el municipio de Buenavista y las fotografías empezaron en “Naranjal” en Calarcá. Dijo que su mamá tenía que salir mucho de la casa, entre otras cosas para conseguirle trabajo al acusado en el túnel de la línea, así que junto a su hermana se quedaban en la vivienda a solas con el acusado y en una ocasión entró a la habitación de él para ver televisión mientras que su hermana fue a jugar con el computador, el procesado ingresó a la alcoba, le quitó la ropa, él se quitó su camisa e intentó acostarse encima de ella, pero en ese momento llegó su hermana y él dejó de hacerlo.
Afirmó que tiempo después, cuando tenía 11 o 12 años, la primera ocasión que su mamá se separó del procesado, al verla tan triste le dijo que él no valía la pena y le contó los actos libidinosos que había padecido, pero su mamá no le creyó porque el acusado negó que ello hubiese ocurrido, así que, en sus palabras, le tocó acostumbrase a vivir con él porque era el que les daba la comida y un techo para dormir.
Se trató de una narración sólida, responsiva, natural. Cuando relató los actos sexuales que sufrió lo hizo de forma fluida y contundente. Si bien la defensa refiere que las menores de edad dieron pocos detalles de lo ocurrido, lo cierto es que de la narración de SAG, como lo indicó el juzgado de primera instancia, sí se extraen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que padeció los tocamientos cometidos por el procesado, pues con claridad señaló que ocurrieron en varias ocasiones cuando ella tenía 5 años de edad, mientras vivía en “Monterrey” de Buenavista y “Naranjal” de Calarcá, sumado a que describió el contexto en el que ocurrían, porque con respuestas seguras y coherentes indicó que el acusado disfrazaba la situación como un juego y las premiaba prestándoles un computador.
La joven también detalló las partes de su cuerpo que fueron objeto de los actos sexuales, el instrumento que utilizaba para hacerlo (las manos del acusado) y estos aspectos fundamentales de la narración fueron consistentes durante toda la entrevista. Respecto a la forma en que se realizó la entrevista, la defensa sustentó la apelación reiterando las falencias planteadas en primera instancia y resueltas de manera detalladas en el fallo recurrido, esto es, respecto a que se elaboraron preguntas sugestivas, dirigidas e inductivas, que la defensora de familia intervino de manera persistente durante la entrevista, lo que afectó la objetividad y espontaneidad del relato.
La Sala comparte las conclusiones plasmadas en el fallo apelado, pues a pesar de que se formularon preguntas de sí o no y sugestivas, no influyeron en el aspecto central, medular de la narración porque la joven SAG relató de manera espontánea los tocamientos que padeció, no se evidencia que esa declaración concreta hubiese sido sugerida o inducida por quien formulaba las preguntas, sino que cuando la entrevistadora le preguntó a la joven si podía contar lo que le había ocurrido, encontró una respuesta revestida de naturalidad.
Es tal la espontaneidad del relato de la menor de edad que ante la pregunta de que si era una niña feliz, expresó sus sentimientos de tristeza y al ser interrogada acerca del motivo que originaba esa aflicción, manifestó que a medida que crecía había empezado a entender lo que él (refiriéndose a su padrastro) había intentado hacerle y si bien en ese instante la entrevistadora no ahondó en detalles porque cambió de tema, en el transcurso de esa declaración se retomó el asunto y la joven explicó de forma específica que en una oportunidad el acusado había intentado abusarla acostándose sobre ella, sumado a las otras ocasiones en que tocaba sus genitales y senos aparentando que se trataba de un juego.
También se incorporó como prueba de referencia, la entrevista rendida por la joven VAAG quien fue coherente con el relato de su hermana SAG al referirse a la actitud del acusado de animarlas a participar en un juego en el que se escondía dentro de la casa donde vivía y cuando el procesado las encontraba les quitaba la ropa, les tomaba fotografías y las sometía a tocamientos libidinosos en la zona genital y los senos de las menores de edad, lo cual sucedía en la habitación de la mamá. Dijo que todo ello ocurría en las tardes, cuando su mamá debía salir de la vivienda.
VAAG también describió de manera detallada que residían en una casa muy amplia, de cinco habitaciones, al fondo había un patio y en la parte baja tenía un “hueco”, así que había varios espacios para esconderse y junto a su hermana se ocultaban “debajo de la cama o debajo del hueco”, por lo que al acusado se le hacía difícil encontrarlas y cuando se demoraba para ubicarlas, las llamaba y les decía que estaba cansado, que dejaran de jugar; en todo caso, él siempre las invitaba al mismo juego y lo hacía solamente cuando su mamá no estaba en casa.
Estas narraciones reflejan la espontaneidad del relato, la naturalidad de su declaración. La menor de edad VAAG precisó que estos actos iniciaron cuando vivían en el chalet “Monterrey” ubicado en Rioverde, continuaron cuando se trasladaron al “Naranjal” en el municipio de Calarcá, ocurrían cuando su mamá salía de la vivienda y le era difícil llevarlas consigo, sumado a que alguien tenía que permanecer en la casa, así que quedaban a solas con su padrastro, es decir el procesado.
La joven VAAG también fue consistente al manifestar lo vivido por su hermana SAG, pues dijo que en una ocasión el acusado le prestó el computador para jugar y la sentó en la sala de la vivienda, recuerda que ese día perdió el juego, entró a la habitación, vio a su hermana SAG desnuda y al procesado encima de ella. Indicó que cuando su mamá llegó a la casa le contó lo sucedido, pero no le creyó porque el enjuiciado negó lo ocurrido afirmando que desde la muerte del papá de las niñas ellas no querían tener otro padre.
El relato de VAAG describió el mecanismo de juego que usaba el acusado para lograrlo y de forma explícita indicó cómo realizaban esos tocamientos a los que fue sometida por parte del enjuiciado, a su manera refirió las circunstancias de tiempo y lugar en las que sucedieron los hechos, ubicándolos de acuerdo al sector en el que residían y se refirió a la etapa del día en la que ocurrían (en la tarde) explicando con naturalidad que esto último lo recordaba porque ella y su hermana se levantaban tarde, su mamá se iba de la casa y regresaba en horas de la noche a darles la comida, así que la ausencia de la madre era aprovechada por el procesado para cometer los actos ilícitos.
Respecto a la frecuencia de los abusos, aunque no dio una cifra específica, sí explicó espontáneamente que los tocamientos ocurrieron en muchas ocasiones mientras vivían en el chalet “Monterrey” y en el barrio “Naranjal” este último de Calarcá, también señaló de manera espontánea que cuando trasladaron su residencia al barrio “Manantial” el acusado dejó de hacerlo e indicó que el evento de que el acusado estuvo encima de su hermana solamente sucedió una vez.
La Sala no comparte el argumento de la defensa de que el tipo de preguntas formuladas, así como la constante intervención de la defensora de familia afectaron la objetividad y espontaneidad del relato, porque al analizar la totalidad de la entrevista se observa que al momento en que la menor de edad VAAG expresó los abusos cometidos por el enjuiciado no lo hizo por influencia, inducción ni insinuación de quien formulaba la pregunta, al contrario, los aspectos centrales de su relato se caracterizaron por la naturalidad, acompañado de expresiones acordes con su edad así como una descripción clara y detallada de la actuación delictiva del acusado contra ella y su hermana, así como las circunstancias que la rodeaban.
Las jóvenes SAG y VAAG relataron los hechos desde la óptica de su percepción personal y sus recuerdos, siendo coherentes en los aspectos centrales de los actos sexuales cometidos por el acusado. Si bien SAG al describir el instante en que el enjuiciado se acostó encima de ella afirmó que él solo se quitó la camisa mientras VAAG dijo que él únicamente tenía ropa interior no es excluyente pues admite la explicación de que el procesado pudo ingresar a la habitación sin pantalón. Se concluye que las narraciones de las jóvenes SAG y VAAG fueron sólidas y responsivas porque describieron con coherencia y claridad los actos lascivos que padecieron, cometidos por el acusado.
Por parte de la defensa se presentó un concepto psicológico respecto a las declaraciones rendidas por las menores de edad SAG y VAAG en el que se destacaron errores al momento de formular preguntas durante la entrevista forense que, en concepto del perito, afectaron la claridad, precisión y veracidad de los relatos, tema frente al cual ya se indicó que si bien se formularon algunas preguntas sugestivas, ellas no influenciaron la expresión de los actos libidinosos que sufrieron las menores de edad.
El perito también refiere que en las entrevistas no se ahondó en detalles tales como la frecuencia de los abusos, tampoco se precisó qué fue lo ocurrido en “Naranjal” de Calarcá y en “Monterrey” de Buenavista, concepto que en sentir de la Sala no afectan la credibilidad de la entrevista porque ambas jóvenes sí se refirieron al juego que empleaba el procesado para someterlas a tocamientos lascivos y describieron de manera clara que lo padecieron durante muchas ocasiones en “Monterrey” y “Naranjal”, también fueron explícitas en diferenciar la situación en la que el enjuiciado se acostó encima de SAG, señalando con firmeza y seguridad que ello solo aconteció una vez.
El perito señaló que en la entrevista no se exploró una hipótesis alternativa, a pesar de que la menor de edad SAG manifestó que nunca había sentido afecto por el acusado, sumado a que la adolescente estuvo en tratamientos psicológicos en razón al fallecimiento de su padre, además que el informe rendido por quien practicó la entrevista forense refiere que la madre sustituta de la joven en mención observó que la menor reflejaba sentimientos de rencor.
Los aspectos referidos no logran desvirtuar la credibilidad de las narraciones porque la espontaneidad de los relatos y la naturalidad al momento de evocar lo sucedido refleja veracidad. Además, los sentimientos de rencor y disgusto hacia el acusado surgieron con posterioridad al primer momento en que revelaron a su progenitora los actos lascivos a los que eran sometidas, pues así lo refirió en juicio oral la señora Dora Ruby González Cardona, mamá de las jóvenes, quien afirmó que cuando sus hijas estaban pequeñas le contaron que el acusado “las manoseaba” y les tomaba fotografías con el computador, pero en ese instante no les creyó porque el procesado lo negó y ella no veía ningún comportamiento extraño en él, también indicó que a medida que sus hijas crecían empezaron a tener, en sus palabras, “roces” con el acusado.
La aludida afirmación de la testigo González Cardona también desvirtúa el argumento de que el relato de las jóvenes pudo ser alterado, influenciado o afectadas por el suceso de maltrato intrafamiliar que desencadenó la denuncia penal por el delito de índole sexual, pues se reitera que en la etapa de niñez ya le habían contado a su mamá que el enjuiciado las sometía a actos lascivos.
De igual manera, el perito refirió que el amplio transcurso del tiempo entre los hechos narrados por las menores de edad y la denuncia puede causar confusión sobre lo que se está contando, así que no permite establecer el grado de veracidad o falsedad en el relato, criterio que en el caso concreto tampoco logra desvirtuar la credibilidad de lo manifestado por las jóvenes porque si bien no especificaron las particularidades de cada una de las ocasiones en las que el acusado las sometió a tocamientos, lo cual sí puede explicarse por el paso de los años, lo cierto es que sí describieron con claridad y firmeza cuál era la estrategia que siempre utilizaba el procesado para hacerlo y en qué consistieron concretamente los actos sexuales que padecieron.
Respecto al transcurso del tiempo como factor que puede alterar los procesos de rememoración, la doctrina ha indicado que si bien la regla general es que se recuerda con más facilidad lo percibido pocos días antes, que aquello que fue observado hace uno o varios años, es posible que algunos hechos queden fijados en la memoria por su trascendencia y por el impacto psicológico generado en el testigo, porque un acontecimiento que impacta emocionalmente quedará más arraigado en la mente que uno que simplemente se da rutinariamente, lo cual es válido para explicar el motivo por el que, a pesar del paso de los años, las jóvenes lograron recordar lo ocurrido.
Teniendo claro que, en criterio de la Sala, las narraciones de las menores de edad contenidas en las entrevistas forenses son creíbles, es importante recordar que el artículo 381 de la ley 906 de 2004 impide o prohíbe que la condena se base únicamente en pruebas de referencia; sin embargo, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la posibilidad de superar esa prohibición, a través de la corroboración periférica.
Al respecto, en decisión SP2409–2021 radicado No. 54712 del 16 de junio de 2021, reiterando jurisprudencia de esa Corporación, indicó: (…) ante la problemática probatoria que suscita en el ente instructor abordar la investigación de delitos sexuales, que suelen caracterizarse por su clandestinidad, lo que, por regla general, impide que la prueba de referencia se acompañe de «prueba directa», aunado a que el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece una tarifa legal probatoria negativa (…) la restricción legal en comento se supera con la denominada «prueba de corroboración, incluso la de carácter “periférico”» (…) sobre la cual, la Sala explicó –con apoyo en derecho comparado–, que se refiere a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima.
A título, ejemplificativo: «(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual…».
La Corte Suprema de Justicia en providencia SP-3332-2016 radicación 43866 del 16 de marzo de 2016, citada en pronunciamiento SP2709-2018 radicación 50637 del 11 de julio de 2018 también resaltó lo siguiente: “no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.” (Destaca la Sala) La defensa argumentó en la apelación que el fallo recurrido solo se sustentó en declaraciones anteriores al juicio oral rendidas por las jóvenes SAG y VAAG en distintos escenarios; conclusión que no comparte la Sala, porque si bien las menores de edad fueron sometidas a valoraciones psicológicas en las que manifestaron los actos lascivos que padecieron, el juzgado de primera instancia, de forma acertada, valoró lo percibido directamente por quienes practicaron tales evaluaciones, los aspectos frente a los cuales fueron testigos directos, esto es, el comportamiento y las reacciones de SAG y VAAG al momento de narrar los actos sexuales de los que fueron víctimas, sumado a que el testimonio de la mamá de las jóvenes confirmó situaciones incluidas en el relato de las jóvenes.
En efecto, la declaración en juicio de la señora Dora Ruby González Cardona se caracterizó por la naturalidad al momento de evocar lo ocurrido, no se evidenció que estuviese planeada o dirigida a perjudicar al acusado, por el contrario, resaltó los aspectos positivos que vivió con él durante su relación sentimental y trató de restarle gravedad al comportamiento del acusado.
La testigo Dora Ruby ratificó el relato de las menores al afirmar que la primera vez que sus hijas le contaron acerca de los actos sexuales de los que eran víctimas, habló con el acusado quien negó su ocurrencia, por lo cual decidió no creerle a las niñas, también dijo que vivió en el chalet “Monterrey” en Rio Verde y no podían dejar solo, así que cuando ella salía sus descendientes se quedaban solamente con el procesado; dijo, además, que se trasladaron a Calarcá porque el acusado empezó a trabajar en el túnel de la línea.
La psicóloga Catherine Orozco Roa, quien realizó la primera valoración psicológica a las menores de edad, narró que durante el relato de las jóvenes acerca de los tocamientos libidinosos a los que las sometía el acusado, percibió inestabilidad emocional en ellas. La psicóloga Carolina Zuluaga Medellín, quien también practicó evaluación psicológica a las menores, manifestó respecto a VAAG que si bien no percibió alteración en el estado mental, sí detectó alteración en el estado emocional y ansiedad al momento en que evocó lo vivido, también consignó en su dictamen que el afecto de VAAG es “congruente a su comunicación verbal”, “se muestra ansioso con presencia de llanto especialmente cuando relata los hechos investigados” y respecto a SAG la profesional señaló que presenta “cuadros sintomáticos asociados a un estrés con tendencia depresiva” y “su afecto se muestra ansioso y congruente a su expresión verbal”.
Las profesionales en psicología, se insiste, actuaron como testigos directos al momento de referirse a los comportamientos que observaron en las jóvenes mientras narraban las situaciones que vivieron con el acusado; testimonios que, sumado a la declaración de la mamá de las menores de edad, permiten superar la prohibición de condenar con fundamento exclusivo en prueba de referencia. Es importante reiterar que lo manifestado por la progenitora de las jóvenes pone en evidencia que el acusado sí tuvo la oportunidad de cometer los actos sexuales porque permanecía a solas con las niñas en el chalet “Monterrey”, sumado a que recibió de sus hijas la versión de lo que sucedía, pero decidió no creerles, además las psicólogas detectaron, especialmente en VAAG, alteración en el estado emocional durante el recuerdo de los actos sexuales cometidos por el acusado, elementos que junto a las entrevistas rendidas por las jóvenes gozan del poder suasorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y probar su responsabilidad como autor del delito endilgado, pues en varias ocasiones realizó tocamientos sexuales a las víctimas aprovechándose de que convivían en la misma casa porque era su padrastro.
Aunque la defensa afirma que la corroboración no fue suficiente porque no se confirmó, por ejemplo, la existencia del computador que mencionaba las menores de edad así como de las fotografías que él les tomaba, lo cierto es que la ausencia de verificación de esos aspectos no impide que se configure la corroboración periférica exigida para superar la prohibición de condena fundada en pruebas de referencias, porque la Sala de Casación Penal en decisión SP2409–2021 (atrás citada) ha señalado que lo requerido para vencer esa tarifa legal negativa es “cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima”, como lo logró la Fiscalía en este caso concreto.
En consecuencia, lo procedente es CONFIRMAR la sentencia que condenó al procesado como autor del delito endilgado por el ente acusador. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de abril de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, a través de la cual condenó a H.F.M.D. como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ