PREACUERDO/Directivas de la Fiscalía General de la Nación “En la decisión de primera instancia, se sostiene, además, la ilegalidad del preacuerdo por ir en contra de expresa prohibición contenida en la directiva 001 de la Fiscalía General de la Nación, tópico frente al que esta Sala en auto del 4 de septiembre de 2019, dentro del radicado 63 001 60 00033 2014 00783 explicó que las directivas del ente acusador son vinculantes frente a los Fiscales, pero no con relación a la judicatura, que está sometida al imperio de la Constitución y la ley”.
PREACUERDO/Principio de legalidad “En suma, el preacuerdo no varía los términos de la imputación, la atenuante fue reconocida solo para efectos punitivos, no se concede una rebaja desproporcionada, materializa los fines de los preacuerdos y no se contrarían las directrices de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no debe ser improbado, por las razones expuestas en primera instancia. Acorde con lo decidido, la primera instancia debe continuar con el escrutinio del preacuerdo, verificando si existe el mínimo probatorio, que aunado, a la aceptación de cargos por vía de preacuerdo, desvirtúa la presunción de inocencia”.
FUENTES: Art. 29 Constitucional; art. 350 # 2, 351 Ley 906 de 2004; art. 56 Código Penal; SU 479 de 2019; Casación Penal, sentencias SP2073-2020 y SP2295-2020; Casación Penal, providencia del 15 de octubre de 2014, SP13939, radicado Nº42184. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto veinte (20) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00000 2017 00088 Procesado: A.M.A.R. Delitos: Concierto para delinquir agravado y homicidio agravado Acta No.117 Fecha de lectura: Agosto 30 de 2021 Hora: 10.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa, contra el auto proferido el 11 de agosto del 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, mediante el cual improbó un preacuerdo.
HECHOS Según el escrito de acusación al ciudadano A.M.A.R., se le investiga por varias conductas delictivas: La primera de ellas tiene que ver con la pertenencia a la organización delincuencial Renacer en la que se desempeñó como campanero de la olla del Barrio Marín, durante un mes, y participó en el homicidio de alias Peludo ocurrido el 9 de diciembre del año 2016, dándole muerte a golpes porque faltaba dinero de la venta de estupefacientes.
Los hechos investigados fueron tipificados en el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, artículo 340, inciso segundo del C.P, que comporta una pena de ocho (08) a dieciocho (18) años de prisión y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30.000) SMLMV, en concurso con HOMICIDIO AGRAVADO artículos 103 y 104 No. 4 y 7 del C.P., esto es, al que matare a otro por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por motivo abyecto o fútil y; aprovechando la situación de indefensión en que se encontraba la víctima, conducta que se sanciona con una pena de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión.
ANTECEDENTES El 11 de agosto del presente año, en el curso de la audiencia preparatoria, la Fiscal solicitó la variación de la diligencia, toda vez que llegó a un preacuerdo con el ciudadano A.M.A.R., consistente en que el acusado acepta su responsabilidad penal por las conductas punibles que le fueron atribuidas y en contraprestación, se tasaría la pena dentro de los márgenes de movilidad del Art. 56 del C.P., esto es, entre 67,33 y 202 meses, ya que se parte del delito de Homicidio, agravado, que contempla una pena de 400 meses de prisión, aumentada en 4 meses por el delito de concierto para delinquir agravado, para un total de 404 meses de prisión; la pena se fija en los límites de movilidad de la marginalidad, quedando la pena definitiva a imponer en 168 meses de prisión, respecto a la pena de multa indica que debe fijarse dentro del mismo rango y deberá ser tasada por el Juzgado.
El defensor manifestó que esos fueron los términos del preacuerdo y la representante del Ministerio Público, consideró que, en este caso, la tasación de la pena no se había partido del mínimo, por lo que se ajustaba a la legalidad. La apoderada de víctimas se adhirió a lo expuesto por el Ministerio Público. A renglón seguido se verificó la aceptación de cargos con el acusado, A.M.A.R., quien ratificó los términos del preacuerdo y aceptó la responsabilidad penal.
DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado improbó el preacuerdo porque desconoce las pautas trazadas por la Corte Constitucional en la SU/479 de 2019 y la Directiva 001 de 2018 donde se fijaron unos límites a las facultades de los fiscales al suscribir preacuerdos cuando se trate de aplicar la atemperante del estado de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema consagrada en el artículo 56 del C.P., considerando el Despacho que con el preacuerdo celebrado no se están cumpliendo las exigencias legales y jurisprudenciales trazadas sobre la materia, ni se está aprestigiando a la administración de justicia. LA APELACIÓN La Fiscal interpuso el recurso de apelación, con miras a que se apruebe el preacuerdo, el cual sustentó explicando que el juzgado parte de la prohibición de preacuerdo, la que no existe en el ordenamiento jurídico, la aplicación del artículo 56 es legal, lo que hace la jurisprudencia es que no se concedan rebajas desbordadas, exageradas, debe haber un motivo fundado para dar las rebajas altas.
Con relación a la directiva de la Fiscalía, anotó que no existe esa prohibición y si existiera, una directiva no puede suprimir las facultades de negociación ni ir contra de la jurisprudencia de las altas Cortes. Por último, indicó que la negociación fue adecuada y proporcional porque no se concedió el máximo de la rebaja. Por su parte, la defensa argumentó que una directiva no está por encima de la ley y la Constitución. Consideró que el preacuerdo cumple con las finalidades y los requisitos legales, no se partió de una pena mínima y no se conceden beneficios adicionales, por lo que solicitó revocar la decisión. La representante del Ministerio Público, como no recurrente, señaló que no se varió la calificación y se acogió el artículo 56 del C.P. solo para efectos de punibilidad, por lo que el preacuerdo se ajustaba a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior de Armenia, sin que la pena fuera mínima.
La representante de víctimas no hizo pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 33 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Atendiendo al tema propuesto por los apelantes el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el preacuerdo presentado por las partes concede un beneficio punitivo exagerado y, por tanto, debe ser improbado.
Para dar solución a los cuestionamientos esbozados, se hace necesario recordar que el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el numeral 2° consagra como modalidad de preacuerdo que se tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, el art. 351 agrega que “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” y en el inciso 4° estipula que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior quiere decir que es jurídicamente valido que la Fiscalía y la Defensa dentro de un preacuerdo, con miras a disminuir la pena, reconozcan la existencia de una circunstancia atenuante, sin que sea posible conceder beneficios adicionales. En la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-2020 y SP2295-2020, expresó que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
En orden a dar claridad al tema, en la primera de las sentencias citadas, el alto tribunal determinó las características de esta modalidad de acuerdo: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
(Subrayado por fuera del original). Lo anterior quiere decir que los jueces sí pueden ejercer un control material a los preacuerdos e improbarlos cuando se conceden rebajas excesivas que afectan los derechos de las víctimas y desprestigian la administración de justicia. En la decisión de primera instancia, se sostiene, además, la ilegalidad del preacuerdo por ir en contra de expresa prohibición contenida en la directiva 001 de la Fiscalía General de la Nación, tópico frente al que esta Sala en auto del 4 de septiembre de 2019, dentro del radicado 63 001 60 00033 2014 00783 explicó que las directivas del ente acusador son vinculantes frente a los Fiscales, pero no con relación a la judicatura, que está sometida al imperio de la Constitución y la ley.
Además, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 15 de octubre de 2014, SP13939, radicado Nº42184, puntualizó: “… Ahora, no ignora la Sala que el artículo 348 de la ley 906 de 2004, al momento de detallar las finalidades del sistema premial examinado, en su inciso segundo advierte: “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.
Sin embargo, el análisis de su contenido permite verificar que no se trata de un designio imperativo para el juez, ni mucho menos de un concepto que deba gobernar su decisión de aprobar o improbar el acuerdo, sino de una especie de desiderátum dirigido al Fiscal para que gobierne su tarea bajo esos postulados. Sobra referir que el acoger o no, como lo dice el apartado transcrito, las directivas de la Fiscalía General de la Nación, escapa a la labor de verificación del juez, dada la ninguna fuerza vinculante que las mismas comportan…” (Subrayado del Tribunal).
En el caso que nos ocupa, la Sala considera que el preacuerdo presentado por las partes no vulnera el principio de legalidad y en él no se concede un beneficio exagerado, conclusión que se funda en las siguientes razones: No se varía la calificación jurídica que fue objeto de imputación y acusación, se hace el reconocimiento de la diminuente punitiva consagrada en el artículo 56 del C.P., solo para efectos punitivos.
El artículo 56 concede un beneficio que oscila entre una pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición. En el preacuerdo se tasó la pena partiendo del delito de homicidio, agravado, que contempla una pena de 400 meses de prisión, aumentada en 4 meses por el delito de concierto para delinquir agravado, para un total de 404 meses de prisión; para una pena definitiva de 168 meses prisión, después de hacer la rebaja por la figura de la marginalidad, pena que se podría haber tasado en 67.33 meses de prisión (una sexta parte del mínimo).
Si la pena, atendiendo a lo dispuesto en la diminuente, se pudo haber tasado en 67.33 meses y en el caso concreto se fijó en 168 meses o 14 años, no puede catalogarse la rebaja como exagerada. Aunque la Directiva 001 de 2018 no obliga a los jueces, ni modifica la ley, el preacuerdo partió de la pena fijada para el homicidio, delito de mayor gravedad, conducta que no está contemplada en la mencionada directiva: “literal B. numeral 1: “Cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de: administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el fiscal delegado NO podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad contienda en el artículo 56 del Código Penal”.
El preacuerdo celebrado cumple con los fines de: humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. En suma, el preacuerdo no varía los términos de la imputación, la atenuante fue reconocida solo para efectos punitivos, no se concede una rebaja desproporcionada, materializa los fines de los preacuerdos y no se contrarían las directrices de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no debe ser improbado, por las razones expuestas en primera instancia. Acorde con lo decidido, la primera instancia debe continuar con el escrutinio del preacuerdo, verificando si existe el mínimo probatorio, que aunado, a la aceptación de cargos por vía de preacuerdo, desvirtúa la presunción de inocencia. Se le recomienda a la primera instancia que, en futuras oportunidades agote todo el trámite del preacuerdo, para dar por finiquitados todos los aspectos a analizar, sin que se fraccione su estudio, pues ello puede dar pie a diversos recursos.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto impugnado, proferido el 11 de agosto de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, mediante el cual improbó un preacuerdo, para que continúe con el estudio del mismo, según las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ