PRECLUSIÓN/Inexistencia del hecho/Impertinente por extemporánea “En conclusión, la argumentación del representante de la fiscalía no se encuadró en la causal invocada, no se fundamentó ni demostró la inexistencia del hecho investigado, como causal objetiva que es, sino que se orientó, en la práctica, a causales que no pueden ser alegadas en el juicio: atipicidad del hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. El Estatuto Procesal Penal reglamenta cuales son las causales que pueden alegarse en el juicio, lo que va de la mano con la estructura del proceso penal, pues la fiscalía formula acusación cuando considera que puede afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe (art. 336), por lo tanto, en el juicio solo puede proferirse preclusión de la investigación cuando sobrevenga una de las dos causales de carácter objetivo, reglamentación que hace efectivo el principio de celeridad, una pronta y cumplida justicia”.
“En este orden de ideas, como el escenario previsto por el legislador para que la Fiscalía deprecara la preclusión de la investigación por las causales 4 y 6 del artículo 332, lo es la fase de la investigación, y estas fueron las causales realmente sustentadas en el juicio, su petición es impertinente por extemporánea, dilatoria del procedimiento en un proceso ad portas de la prescripción de la acción penal, y por tanto, debió ser rechazada de plano por el juzgado de primera instancia, sin dar lugar a la interposición de recursos”.
FUENTES: art. 332 Estatuto Procesal Penal; Casación penal, AP33642-2010, SP9245-2014 y AP8356-2016; SP9245-2014; AP3307-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto veintisiete (27) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00000 2016 00130 Acusado: N.S.A. Delitos: Concierto para delinquir Acta No.121 Fecha de Lectura: Agosto 30 de 2021 Hora: 4.00 p.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por La Fiscalía y la Defensa, contra el auto proferido el 20 de agosto de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual se negó la preclusión de la investigación.
HECHOS Según el escrito de acusación, al ciudadano procesado se le investiga por pertenecer a una organización delincuencial dedicada a cometer hurtos en la modalidad de "cosquilleo" de manera coordinada principalmente dentro de los buses del transporte público eligiendo en primer lugar a su víctima, luego una persona de la tercera edad deja caer algún elemento al suelo como gafas y medicamentos, logrando así distraer la víctima y obstruir su paso al tratar de recogerlo, mientras que los otros integrantes del grupo delincuencial ingresan sus manos a chaquetas, pantalones y bolsos para sustraer sus elementos de valor como billeteras y equipos celulares, relacionando seis conductas delictivas supuestamente ejecutadas por la organización.
ANTECEDENTES PROCESALES El 4 de abril de 2017, ante el Juzgado 1º Municipal de Control de Garantías de Bucaramanga, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, atribuyéndosele al indiciado el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR ART. 340 INC. 1º con la circunstancia de menor punibilidad prevista en el art. 55 num. 1º del Código Penal.
El 2 de junio de 2017 se presentó escrito de acusación, se formuló acusación durante los días 27 de abril y 14 de junio del 2018, y el 10 de agosto del 2021, al inicio de la audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación con fundamento en la causal tercera del artículo 331 del estatuto procesal penal, inexistencia del hecho investigado.
Explicó el fiscal, que se trató de seis hurtos, uno fue archivado por atipicidad de la conducta, el segundo hurto fue archivado por reparación integral y desistimiento, el tercer hurto fue archivado por desistimiento, el cuarto caso es un hurto en grado de tentativa, el quinto caso se encuentra en indagación, y el sexto caso fue archivado por desistimiento e indemnización. Agregó que, respecto de los cuatro casos archivados no es posible reactivar la investigación por lo que prácticamente es caso juzgado y no permiten edificar un concierto para delinquir.
Respecto de los dos hurtos restantes que se encuentran activos, expuso que fueron ejecutados en el lapso de un año, por lo que no se configuran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para determinar la existencia del delito de concierto para delinquir, concretamente en los requisitos de permanencia y durabilidad. Finalmente indicó que, no existe un peligro para la seguridad pública, toda vez que lo hurtado son elementos de mínima cuantía, por lo que el ánimo de lucro que debe motivar la existencia de una empresa criminal se encuentra ausente en el presente evento.
La solicitud fue coadyuvada por la defensa, mientras que, la delegada del ministerio público se opuso a la petición de preclusión, porque no encontró una justificación, argumentó que no se investigan hurtos sino un concierto para delinquir, además los archivos son provisionales y los casos pueden ser desarchivados. LA DECISIÓN IMPUGNADA El 20 de agosto del presente año, el Juez Quinto Penal del Circuito negó la solicitud de preclusión porque para la comisión del delito de concierto para delinquir, es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados y el archivo de 4 de los seis hurtos cometidos por el acusado, al interior de la empresa criminal, así como la cuantía de los mismos, no alteran la efectiva existencia del hecho materia de investigación. LA APELACIÓN El Fiscal interpuso el recurso de apelación con miras a que se revoque el auto impugnado, considera que no se configuran los requisitos del concierto para delinquir y no tiene los elementos para demostrarlo, pues además cuatro de los casos ya fueron definidos por la fiscalía con el archivo.
Anotó que, no se observa la existencia de un ánimo de lucro que permita imputar la conducta y la fiscalía no tiene como demostrar el concierto pretendido. Según el fiscal, se acusa solo por seis casos en los que existen unos reconocimientos de las víctimas de que el acusado participó en ellos, concierto que según la acusación se configuró con tres personas más, pero realmente no se configura porque el acusado no participó en todos los hechos con los demás supuestos miembros de la organización. La defensa, igualmente recurrió en apelación y manifestó que es la fiscalía, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución, la que determina si sigue o no con la investigación y si considera que no puede demostrar los elementos que configuran el concierto, recurre a la preclusión. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si debe precluirse la investigación adelantada en contra del ciudadano N.S.A. por el delito de concierto para delinquir. Antes de resolver el problema jurídico propuesto por los apelantes, la Sala analizará si es procedente emitir una decisión de fondo. El artículo 332 del Estatuto Procesal Penal reglamenta las causales de preclusión de la investigación y en el parágrafo señala: “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”, norma que ha sido entendida en su sentido natural y obvio, se trata de una causal que sobreviene una vez formulada la acusación, con posterioridad a dicho acto se recogen elementos materiales probatorios que establecen plenamente la existencia de la causal, no se trata pues, de volver a estudiar los elementos con los que contaba la fiscalía al formular la acusación. Las dos causales que se pueden alegar en el juicio, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado, tienen una característica en común, son de carácter objetivo.
Respecto a la causal que nos ocupa, inexistencia del hecho investigado, su carácter objetivo se patentiza en que debe tratarse de inexistencia en el mundo fenoménico, que la supuesta víctima del homicidio fue encontrada con vida, los bienes supuestamente hurtados nunca fueron sustraídos o la providencia prevaricadora nunca fue proferida. No es posible entonces, fundamentar la causal haciendo análisis subjetivos que tienen a sostener la atipicidad de la conducta, pues en dicho evento se ha previsto una causal específica, que no puede ser alegada en el juicio.
Sobre este tópico se cuenta con una línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: AP33642-2010, SP9245-2014 y AP8356-2016, decisiones en las que la Corte precisó: “En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.
No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.
Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.
En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.” Y en otra de las decisiones mencionadas agregó: “La literalidad de la norma no se presta a equívocos, porque la inexistencia del hecho no puede tener un entendimiento diferente al sentido fenomenológico, mientras que la tipicidad, como bien se sabe, no es otra cosa que la adecuación de la conducta a uno de los tipos penales.
Esta diferenciación puede hacerse a la luz del entendimiento más básico del derecho penal”. Ahora bien, al analizar el caso que nos ocupa, observa la Sala que la Fiscalía no cumplió con la carga que le incumbía de sustentar la inexistencia del hecho sometido a juzgamiento, concierto para delinquir, desde la naturaleza objetiva, demostrando que ese acuerdo no existió en el mundo fenoménico.
La Fiscalía tampoco demostró que la solicitud se fundamentara en elementos materiales probatorios sobrevinientes a la acusación, por el contrario, su argumentación la enderezo a reestudiar los elementos materiales probatorios con los que contaba al formular la acusación. Y al adentrarnos en el estudio del alegato fiscal lo que se aprecia es que en veces lo que pretende es sustentar la atipicidad de la conducta confundiendo el delito de concierto para delinquir, que es de mera conducta, con algunos de los delitos al parecer ejecutados en desarrollo en la empresa criminal, los que no son objeto de este juzgamiento.
En otras ocasiones, el discurso de la fiscalía se inclina a sustentar la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, cuando sostiene que no cuenta con elementos que le permitan demostrar la existencia del concierto para delinquir, causal que no puede ser alegada en el juicio. En conclusión, la argumentación del representante de la fiscalía no se encuadró en la causal invocada, no se fundamentó ni demostró la inexistencia del hecho investigado, como causal objetiva que es, sino que se orientó, en la práctica, a causales que no pueden ser alegadas en el juicio: atipicidad del hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. El Estatuto Procesal Penal reglamenta cuales son las causales que pueden alegarse en el juicio, lo que va de la mano con la estructura del proceso penal, pues la fiscalía formula acusación cuando considera que puede afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe (art. 336), por lo tanto, en el juicio solo puede proferirse preclusión de la investigación cuando sobrevenga una de las dos causales de carácter objetivo, reglamentación que hace efectivo el principio de celeridad, una pronta y cumplida justicia. O en palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Visto de otra manera, es necesario precisar las reglas que garanticen los derechos de las partes a presentar solicitudes y a que las mismas sean resueltas de fondo por el juzgador, sin que ello pueda entenderse como la habilitación irrestricta para dilatar la actuación, toda vez que las consecuencias de esto último suelen ser nefastas para la administración de justicia”.
En este orden de ideas, como el escenario previsto por el legislador para que la Fiscalía deprecara la preclusión de la investigación por las causales 4 y 6 del artículo 332, lo es la fase de la investigación, y estas fueron las causales realmente sustentadas en el juicio, su petición es impertinente por extemporánea, dilatoria del procedimiento en un proceso ad portas de la prescripción de la acción penal, y por tanto, debió ser rechazada de plano por el juzgado de primera instancia, sin dar lugar a la interposición de recursos.
En suma, como se trata de una petición impertinente, por extemporánea, el recurso de apelación debió ser declarado improcedente, lo que se hará en esta decisión, contra la que no proceden recursos por tratarse de un rechazo de plano. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE DE TRAMITAR el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 20 de agosto del presente año, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío y, en su lugar, DECLARARLO IMPROCEDENTE.
SEGUNDO: Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos por tratarse de un rechazo de plano.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ