PRISIÓN DOMICILIARIA/MADRE CABEZA DE FAMILIA/Revoca y niega. “Los jueces deben ser muy cuidadosos al valorar los elementos aportados, verificando que se configuren los requisitos para acceder al instituto, dado que, se trata de una sustitución de la prisión, que concurre en forma excepcional y solo para proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de madre cabeza de familia en la señora M.L.C.G., resulta innecesario valorar los demás”.
FUENTES: Ley 750 de 2002; art. 2 Ley 82 de 1993, modificado por art. 1º Ley 1232 de 2008; SU-388 de 2005 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre diez (10) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2020 01289 Acusado: M.L.C.G. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Destinación ilícita de inmuebles Acta No. 168 Fecha de Lectura: Noviembre 22 de 2021 Hora: 9.00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Procuraduría, contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2021, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia así: ‘’…el día 17 de junio de 2020, aproximadamente a las 16:15 horas, funcionarios de Policía Judicial adscritos a la Unidad de Investigación Criminal DEQUI, acudieron vivienda ubicada en la manzana 32 casa 30 del Barrio La Fachada de esta ciudad con el fin de realizar diligencia de allanamiento y registro previa orden emitida por La Fiscalía Séptima Especializada de esta ciudad, ello en atención a información suministrada por una fuerte humana identificada con el alias de "Niche" sobre el posible almacenamiento de armas de fuego y sustancias estupefacientes, siendo atendidos por la señora M.L.C.G., en cuyo registro se encontró l. Una bolsa plástica de color negro con 4 empaques rectangulares contentivos de sustancia vegetal con características similares a la marihuana. ll.
Una bolsa color blanco con logos de Natura con 95 bolsas plásticas pequeñas con cierre hermético, con sustancia sólida pulverulenta de color blanco con características similares a la cocaína y III. Dinero en efectivo en billetes de diferentes denominaciones para un total de $l.145.000. Las sustancias incautadas fueron sometidas a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada P.I.P.H. arrojando como resultado l. 1.966 gramos peso neto de cannabis y/o sus derivados y ll. 135.5 gramos peso neto de cocaína respectivamente.’’.
ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de junio de 2020, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia se formuló imputación por las conductas de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, artículo 376 inciso 3° del C.P., en la modalidad "almacenar", en concurso heterogéneo y sucesivo con la conducta de DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES O INMUEBLES artículo 377 del C.P. El 12 de agosto del año 2020 se presentó escrito de acusación correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia y el 2 de junio de 2021, al iniciarse la audiencia preparatoria, las partes presentaron un preacuerdo que consistió en que la acusada aceptaba los cargos atribuidos por la fiscalía, degradándole su participación de autor a cómplice en virtud de lo contenido en el artículo 30 inciso 3 del Código Penal, para una pena definitiva de CINCUENTA Y UN (51) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 103.65 SMLMV.
En la audiencia de individualización de pena y sentencia, la defensa solicitó la prisión domiciliaria señalando que existía un menor de 15 años que dependía de su madre y su padre lo abandonó como consta en declaración extra juicio, sin que existiera familia extensa. Argumentó que la acusada se desempeñaba haciendo comidas desde su casa y vendía productos por catálogo, petición frente a la que se opuso la delegada del Ministerio Público replicando que no se acreditó que la acusada ostentara la calidad de madre cabeza de familia.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito condenó a la señora M.L.C.G., a la pena principal de CINCUENTA Y UN (51) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 103.65 SMLMV como responsable de los delitos de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES O INMUEBLES y le concedió la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia.
Consideró que se demostró que la señora M.L.C.G. es madre del menor de 15 años, conforme a lo establecido en el registro civil de nacimiento aportado, su padre VÍCTOR MANUEL AGUDELO GARCÍA se ausentó del hogar y la procesada no contaba con núcleo familiar extenso que pudiera hacerse cargo de su hijo, siendo la única persona que le brindaba protección, cuidado físico y apoyo emocional.
LA APELACIÓN La representante del Ministerio público interpuso recurso de apelación con miras a que se revoque el beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento. Explicó que en la sentencia se indica que la Defensora había sido clara en afirmar que la procesada no contaba con núcleo familiar extenso que pudiera hacerse cargo de su menor hijo, frente a lo que replicó que la carga de acreditar la condición de madre cabeza de familia le corresponde a la Defensa, no es solo argumentativa, sino demostrativa.
Anotó que, consta en la sentencia, que la procesada es la única persona que le brinda apoyo económico y emocional al menor y había abandono del padre VÍCTOR MANUEL AGUDELO GÓMEZ, lo que desconoce los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía, donde se da cuenta de la existencia del padre del menor hijo de la procesada y de familia extensa de ésta, en el acta de derechos del capturado se consigna que la señora C.G. indicó le fuera informada sobre su captura al señor VÍCTOR MANUEL AGUDELO GARCÍA aportando como el número celular de éste, el 3216366807 y en la aludida acta se consignó que la notificación al señor AGUDELO GARCÍA sobre la captura se realizó a las 17:35 y que la misma fue presencial.
Lo que significa que se sabe de la ubicación y paradero del señor VÍCTOR MANUEL AGUDELO GARCÍA, padre del menor J.M.A.C. contrario a lo informado por la Defensa, al señalar que se desconocía el paradero de éste. Así mismo en el Informe socio familiar y de arraigo de fecha 17 de junio de 2020 aportado por la Fiscalía, se menciona como estado civil UNION LIBRE y como compañero de la señora C.G., al señor VICTOR MANUEL AGUDELO GARCÍA identificado con la CC N 7'563.072, de 49 años de edad, en donde se consigna su teléfono celular y correo electrónico.
A su vez relaciona un hijo de nombre DIEGO ALEJANDRO de 26 años de edad que vive en Medellín y trabaja en UNE EPM. También se relaciona en dicho Informe de arraigo, como padres de la aquí acusada, al señor MODESTO CALEÑO (pensionado) y a la señora FLOR GRANADOS, señalándose la dirección y teléfono de éstos últimos. De igual manera se consignó en el acta en mención, que la información del arraigo fue suministrada por VÍCTOR MANUEL AGUDELO GARCÍA, plasmando su huella dactilar.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de M.L.C.G. la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. La respuesta al problema jurídico propuesto es negativa, la defensa no acreditó que la señora C.G. ostente la calidad de madre cabeza de familia, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas por fuera del original). A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Como bien lo sostuvo la delegada de la Procuraduría, la carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que la carga de la prueba está radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación cuando se pretende desvirtuar la presunción de inocencia, pero superado este estadio procesal, y más concretamente en la audiencia del artículo 447, en la que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal, cada parte está obligada a aportar los elementos materiales probatorios que acreditan el supuesto fáctico de lo pretendido.
La defensa aportó como elementos materiales probatorios: i) un informe psicológico suscrito por la profesional MAYRA FERNANDA NARVAEZ VALENCIA en la que recomienda que el adolescente JMAC continué bajo el cuidado de su madre, que es una persona responsable y comprometida con su hijo, ii) registro civil de nacimiento en el que consta que JMAC nació el 18 de noviembre de 2005 y es hijo de la acusada y VÍCTOR MANUEL AGUDELO GARCÍA identificado con cédula de ciudadanía 7.563.072, iii) declaración extra juicio de LUIS FERNANDO GALLEGO VALLEJO en la que expuso que la acusada se dedica a la venta de mercancías, alimentos y reside en compañía de su hijo, iv) declaración extra juicio de Rosa Marleny Martínez Botero quien sostuvo que conoce la señora M.L.C.G. quien vive sola con su hijo y vende productos de catálogo y mercancías y, v) certificados sobre la actividad comercial de la acusada.
De otro lado, la Fiscalía aportó elementos materiales probatorios que en virtud de la aceptación de cargos adquieren vocación probatoria, elementos entre los que, para los efectos que nos ocupan, se deben resaltar: i) acta de derechos del capturado en la que solicitó se informe de su captura a Víctor Manuel Agudelo García identificado con cédula de ciudadanía 7.563.072 y teléfono 3216366807, a quien se le notificó presencialmente a las 17:35 horas, ii) acta de arraigo en la que consta que el señor Agudelo García es su compañero, tiene un hijo de nombre ALEJANDRO CARDONA de 26 años que vive en la ciudad de Medellín y labora en UNE, su padre es MODESTO CALEÑO de 84 años de edad, pensionado, y su madre FLOR GRANADOS, de quien se aportó el número telefónico, información que fue suministrada por el señor Víctor Manuel Agudelo García, quien firmó el documento y estampó su huella dactilar.
Al efectuar un análisis en conjunto, a la luz de la sana critica, de los elementos materiales probatorios aportados por la Defensa y la Fiscalía, se arriba a las siguientes conclusiones: El adolecente JMAC cuenta con un padre, Víctor Manuel Agudelo García, se conoce su paradero y fue la persona que concurrió ante la captura de la señora C.G., por lo que no es posible afirmar que se desconoce el lugar de residencia. No se acreditó que el señor AGUDELO GARCÍA, padre del adolescente, esté incapacitado para encargarse de su cuidado.
Existe una familia extensa, ALEJANDRO CARDONA, hermano de 26 años, y los abuelos MODESTO CALEÑO y FLOR GRANADOS, sin que se hubiere probado que tengan alguna incapacidad que les impida bridarle los cuidados que requiere, máxime que el abuelo ostenta la calidad de pensionado. La recomendación de la psicóloga de que el adolescente continúe bajo el cuidado de su madre no la convierte en madre cabeza de familia.
La defensa probó la existencia de un hijo menor de edad, pero como bien lo señala la señora Procuradora, de los elementos materiales probatorios se infiere que existe un padre y una familia extensa, hermano y abuelos, que tienen obligaciones legales y por tanto deben brindar apoyo y cuidado al adolescente mientras dure la privación de la libertad de su madre.
La calidad de padre cabeza de familia fue instituida para proteger los derechos del adolescente, los que se deben garantizar a través de su padre y familia extensa, por lo que es perentorio afirmar que la señora M.L.C.G. no ostenta la calidad de madre cabeza de familia. El instituto de la prisión domiciliaria, como madre o padre cabeza de familia, fue creado con el fin de proteger a los niños, niñas y adolescentes que quedan desvalidos y desprotegidos ante la privación de la libertad de sus padres o de uno de ellos cuando se erige como el único soporte que brida cuidado y atención, se busca la protección del interés superior del menor.
Los jueces deben ser muy cuidadosos al valorar los elementos aportados, verificando que se configuren los requisitos para acceder al instituto, dado que, se trata de una sustitución de la prisión, que concurre en forma excepcional y solo para proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de madre cabeza de familia en la señora M.L.C.G., resulta innecesario valorar los demás. En conclusión, este Tribunal revocará el numeral quinto de la sentencia proferida por la Juez Tercera Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, negará a M.L.C.G. la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de que trata la Ley 750 de 2002.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida el 27 de julio de 2021, por la Juez Tercera Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, NEGAR a M.L.C.G. la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de que trata la Ley 750 de 2002.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ