OMISION DE AGENTE RETENEDOR/INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL/Trámite simultaneo con el cobro coactivo/Improcedencia/Excepción previa de litispendencia o pleito pendiente. “…no es posible adelantar paralelamente los dos trámites: el incidente de reparación integral y el cobro coactivo, con relación a las mismas obligaciones tributarias…”. “Ante la identidad de partes, causa y objeto entre los dos trámites procesales es evidente que se configura la excepción previa de litispendencia o pleito pendiente, excepción previa que aplica dentro del trámite del incidente de reparación integral, pues recordemos que es un trámite de carácter civil a través del cual se busca la reparación de los perjuicios y en su desarrollo se aplican las normas del derecho civil y procesal civil.
Al rechazar la pretensión indemnizatoria de la DIAN no se desconocen sus derechos fundamentales como víctima, dado que, la entidad a través del procedimiento de cobro coactivo ejerce la auto tutela de sus derechos, sin necesidad de recurrir a los jueces”. FUENTES: Art. 94 CP; art. 823 y ss del Estatuto Tributario; # 8° del artículo 100 del Código General del Proceso;
C-666-00; Casación Penal, CSJ SP, 13 abr 2011, rad. 34145; CSJ SP, 4 mayo 2016, rad. 36784; Casación penal, SP-133002017 (50034); Del Tribunal Superior de Armenia, sentencias del 17 de marzo y 4 de julio de 2017, radicados 63-001-60-00059-2007-00163 y 63-001-60-00059-2010-01553, entre otras. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre veintisiete (27) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00059 2013 00073 Incidentado: J.F.M.S. Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Acta No.160 Fecha de Lectura: Noviembre 5 de 2021 Hora: 10.00 a.m. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la víctima, DIAN, contra el auto proferido el 22 de octubre del presente año, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual se rechazó la pretensión en el trámite del incidente de reparación integral.
ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra J.F.M.S. como autor del delito de omisión de agente retenedor, con relación a los impuestos correspondientes a los periodos: El 7 de noviembre de 2018, ante la aceptación de los cargos, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, lo condenó en calidad de autor de la conducta punible de omisión de agente retenedor.
El 27 de noviembre de ese mismo año, la apoderada de la DIAN solicitó se iniciara incidente de reparación integral con relación a las obligaciones tributarias: En audiencia celebrada el 22 de octubre de 2021, la representante de la DIAN formuló pretensión por valor de $9.917.633, que corresponde a $2.327.000, como daño emergente y $7.590.633, lucro cesante.
El representante del Ministerio Público solicitó se rechazara la pretensión habida cuenta que la DIAN tenía la facultad de tramitar el cobro coactivo de dichas obligaciones. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez acogió la petición de Ministerio Público y rechazó la pretensión indemnizatoria de la DIAN apoyándose en la sentencia SP8463- 2017 y dado que, la DIAN tenía la opción de tramitar el cobro coactivo.
LA APELACIÓN La representante de la DIAN interpuso el recurso de apelación con miras a que se revoque el auto impugnado, explicando que el incidente tiene origen en una sentencia condenatoria ejecutoriada, igualmente existe un cobro coactivo de la DIAN con origen en declaraciones presentadas sin pago, y si bien es cierto la finalidad es cobrar los impuestos y sanciones, no ha sido posible recuperar esos dineros y perjuicios.
Argumentó que, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada por el Juez, es la primera que se profiere, es doctrina probable, y no tiene poder vinculante, y el sistema con tendencia acusatorio es garantista de los derechos de las víctimas para propender por la indemnización de los perjuicios, lo que ha sido reconocido por la Corte Constitucional en la C344 de 2017, siendo el derecho a la indemnización integral un derecho fundamental.
Anotó que la DIAN fue reconocida como víctima, teniendo legitimidad para promover el incidente de reparación integral. El agente del Ministerio Público, como no recurrente, solicitó confirmar la decisión. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es viable que se trámite un incidente de reparación integral promovido por la DIAN para lograr el cobro de unas obligaciones tributarias existiendo simultáneamente un proceso de cobro coactivo de las mismas obligaciones. La respuesta al problema jurídico es negativa, no es posible adelantar paralelamente los dos trámites: el incidente de reparación integral y el cobro coactivo, con relación a las mismas obligaciones tributarias, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: El delito es fuente de obligaciones y por tanto el declarado penalmente responsable y los terceros civilmente responsables están obligados a reparar los daños materiales y morales causados (art. 94 CP) y para lograr dicha reparación en el Estatuto Procesal Penal se creó un incidente de reparación integral que se adelanta una vez la condena penal queda en firme, incidente en el que, por lo tanto, no se discute la responsabilidad penal, dado que, su finalidad es establecer la verdad y la reparación, sobre este tema explicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito -reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil, como ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional: “(…) si bien la indemnización derivada de la lesión de derechos pecuniarios es de suma trascendencia, también lo es aquella que deriva de la lesión de derechos no pecuniarios, la cual también está cobijada por la responsabilidad civil.
Es decir, la reparación integral del daño expresa ambas facetas, ampliamente reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional”. De otro lado, las entidades públicas gozan de un privilegio de naturaleza administrativa, la jurisdicción coactiva, que les permite auto tutelar sus derechos de carácter económico: “En conclusión, considera esta Sala de Revisión que el proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza administrativa, por cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de una obligación tributaria.
En otras palabras esta jurisdicción es el uso de la coacción frente a terceros y la expresión de una autotutela ejecutiva” ( ) O en otras palabras 'Tal privilegio posicional comporta una excepcionalidad que no tiene por qué ser aberrante. Ni la Administración debe transformarse en un sujeto justiciable igual que los ciudadanos, ni la doble prerrogativa es por naturaleza incompatible con una acabada tutela judicial efectiva.
La excepcionalidad significa que ese status de poder debe limitarse y condicionarse para servir a la realización de los cometidos que corresponden a la Administración en el seno del Estado Social y Democrático de Derecho.” La DIAN goza de ese privilegio de carácter administrativo y adelanta el cobro coactivo por facultad reglamentada en el artículo 823 y ss del Estatuto Tributario.
En el caso que nos ocupa se pretende a través del incidente de reparación integral que el ciudadano penalmente responsable sea declarado civilmente responsable del pago de tres obligaciones fiscales, una del año 2008 y dos del año 2009, que suman $2.327.000, como daño emergente, y $7.590.633, como lucro cesante, para una pretensión total de $9.917.633.
El pasado 20 de octubre, William Pulido Quintero, Jefe de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia, mediante oficio número 101272555-00579, certificó que allí se tramita proceso de cobro coactivo para lograr el pago de las obligaciones tributarias y se encuentra en la fase de seguir adelante con la ejecución. Al contrastar los dos tramites, el incidente de reparación integral y el cobro coactivo, se puede concluir que existe: i) identidad de partes, demandante la DIAN y demandado J.F.M.S., ii) identidad de causa, en ambos casos consiste en la deuda que se tiene con la DIAN por las mismas obligaciones tributarias y iii) el mismo objeto, lograr la indemnización de los perjuicios causados con el no pago de las obligaciones tributarias, con sus respectivos intereses.
En el derecho procesal civil existe una excepción conocida como la litispendencia que consiste en que existe otro proceso pendiente entre las mismas partes y con la misma causa y objeto, figura que se encuentra consagrada como excepción previa en el numeral 8° del artículo 100 del Código General del Proceso: “Art. 100.- Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda (…) 8.
Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto (…)”. Ante la identidad de partes, causa y objeto entre los dos trámites procesales es evidente que se configura la excepción previa de litispendencia o pleito pendiente, excepción previa que aplica dentro del trámite del incidente de reparación integral, pues recordemos que es un trámite de carácter civil a través del cual se busca la reparación de los perjuicios y en su desarrollo se aplican las normas del derecho civil y procesal civil.
Al rechazar la pretensión indemnizatoria de la DIAN no se desconocen sus derechos fundamentales como víctima, dado que, la entidad a través del procedimiento de cobro coactivo ejerce la auto tutela de sus derechos, sin necesidad de recurrir a los jueces. Sobre la improcedencia de adelantar el cobro coactivo y el incidente de reparación integral en forma simultánea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “De esa manera, sin desatender el hecho de que una de las garantías que se reconoce a las víctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho, mediante la reparación de los daños materiales y morales causados por el ilícito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daños sufridos», el incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión tiene carácter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trámite posterior a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaración judicial contra el penalmente responsable de la obligación de pagar los perjuicios en el monto demostrado, está previamente asegurado en favor de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación».
(…) respecto de la potestad de acudir a otras vías legales, la Corte no encuentra motivos para deducir la intención expresa o tácita del legislador de dotar a las víctimas de la facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación, si a bien lo tienen, otras acciones que les asegure el pago efectivo de los perjuicios; como tampoco aparece formulada la alternativa de proponerlo cuando el mecanismo judicial iniciado previa o simultáneamente decaiga o fracase por alguno de los motivos que conforme a la ley pone fin al asunto.
Esta es la comprensión adecuada de la situación, dentro de la lógica de evitar abusos del derecho.” Lo decidido acoge, además, el precedente horizontal de esta Sala en las sentencias del 17 de marzo y 4 de julio de 2017, radicados 63-001-60-00059-2007-00163 y 63-001-60-00059-2010-01553, entre otras. En suma, se confirmará el auto apelado con la modificación de que se archiva lo actuado por haberse configurado la excepción previa de pleito pendiente.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, con la MODIFICACIÓN de que se archiva lo actuado por haberse configurado la excepción previa de pleito pendiente.
SEGUNDO: Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos.
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al juzgado de procedencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ