ACCION DE TUTELA/Providencias Judiciales/Defecto procedimental/Exceso ritual. “En ese orden de ideas, es claro para la Sala el excesivo rigor aplicado por la jueza de control de garantías, porque limitó el ejercicio de un derecho fundamental a la presentación previa de un poder formal para ejercer representación judicial, rigidez exagerada que, adicionalmente, desconoció diversos contenidos normativos que habilitan el otorgamiento de mandatos en audiencia, como lo prevén el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) y el artículo 74 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).” ALLANAMIENTO Y REGISTRO/Control de legalidad/Participación de personas con derechos afectados.
“En ese orden de ideas, si, según lo reconoció el Fiscal delegado en el transcurso de la audiencia y en la respuesta emitida en este trámite, el teléfono celular incautado es propiedad la actora, independiente de la denominación que se le quiera asignar o si, por el contrario, no se le quiere dar ninguna denominación como lo planteó el fiscal del caso, lo cierto e incontrovertible es que la persona está viendo limitadas sus garantías constitucionales por el poder investigativo del Estado (a tal punto que se allanó su residencia, se incautó su teléfono personal, y se pretende extraer información de él), de manera que, indudablemente, está siendo investigada y, por tanto, tiene derecho a ejercer la defensa.” FUENTES FORMALES: Constitución Política artículo 86 Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) artículos 9, 10, 120 Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) artículo 74.
Corte Constitucional sentencias SU-172 de 2015, SU-108 de 2020, SU-238 de 2019, C-799 de 2005 y C-025 de 2009 Decisión confirmada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia STP12343 – 2021 (copiada a continuación) República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 22 04 000 2021 00073 00 Demandante: C.C.V. Demandadas: Fiscalía 7 Especializada de Armenia Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de Armenia Procuraduría 80 Judicial Penal de Armenia Procuraduría 41 Judicial Penal de Armenia Acta número 074 Se emite sentencia de primera instancia en el trámite de la acción de tutela instaurada por C.C.V., mediante apoderada, contra la Fiscalía 7 Especializada de Armenia y el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, además de otras autoridades vinculadas a la actuación.
ANTECEDENTES RELEVANTES Y TRÁMITE Los hechos que motivaron esta acción constitucional se concretan en que, el día 20 de mayo de 2021, agentes de policía judicial realizaron una diligencia de allanamiento y registro en la residencia de la señora C.C.V., ubicada en el barrio Cincuentenario, calle 30, número 20-02 de Armenia. Ese acto investigativo finalizó sin capturas y con la incautación del teléfono móvil de la ciudadana C.V., todo lo cual fue objeto de declaración de legalidad el 21 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia (actuación bajo el radicado 63 001 60 00033 2021 01336) El reparo de la actora en la demanda de tutela es, esencialmente, que no se le permitió participar en la audiencia de control posterior de legalidad del allanamiento, aun cuando, a través de su abogada, remitió comunicaciones al Fiscal y al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Armenia para poder ingresar a la diligencia virtual y ejercer el derecho de defensa.
Por tanto, pidió la protección de sus garantías básicas como persona investigada y que, en consecuencia, se rehaga la audiencia permitiendo su presencia e intervención. Además de lo anterior, en la demanda se plantearon reproches por la actitud de los representantes de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría como autoridades llamadas a ser garantes de los derechos de quienes participan en las jornadas de protesta pública iniciadas el 28 de abril de 2021, ya que la señora C.V. ha intervenido activamente en ellas y existe relación entre dicha actividad y el allanamiento dispuesto por la Fiscalía 7 Especializada de Armenia.
Con auto del 26 de mayo de 2021, esta Sala dio trámite a la demanda e integró el contradictorio con las autoridades pertinentes. El Centro de Servicios Judiciales de Armenia informó que la actuación correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, despacho que realizó la diligencia el 21 de mayo de 2021.
Corrió traslado de las comunicaciones cruzadas con el fiscal del caso en relación con la solicitud de la abogada de la actora para participar en la audiencia. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia informó la actuación realizada y envió los registros de la misma. Argumentó que la audiencia se desarrolló sin la presencia de la señora C.V. porque al correo institucional del despacho no llegó solicitud alguna, ni un poder conferido a la abogada para ejercer la representación judicial, mas no por considerar que la persona carecía de legitimación. La Fiscalía 7 Especializada pidió negar la tutela.
Expuso que informó a la señora jueza durante la audiencia sobre las solicitudes de participación en tal acto enviadas por una abogada que decía representar a la señora C.V. De otro lado, aseguró que, si bien, el teléfono incautado pertenece a esa persona, ella no figura en la actuación como indiciada en el contexto de la investigación por presunto “vandalismo”, de manera que la diligencia debía mantenerse bajo reserva para esa persona.
La señora Procuradora 41 Judicial Penal de Armenia informó que presenció el allanamiento, el registro y la incautación referidos y detalló las circunstancias que pudo apreciar en el lugar. Solicitó negar la tutela pedida. La señora Procuradora 80 Judicial Penal de Armenia contestó que participó en la audiencia de control posterior objeto de discusión, en cuya oportunidad indagó al Fiscal sobre la calidad de la señora C.V. en la indagación y, posteriormente, refirió que la persona tendría derecho a participar en la diligencia por ser propietaria del teléfono celular incautado.
La delegada del Ministerio Público pidió negar la tutela por considerar que no se presentó una vía de hecho en el actuar del despacho de control de garantías. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala anuncia que tutelará el derecho fundamental al debido proceso de la señora C.C.V. Los fundamentos son los siguientes. Los antecedentes vistos indican claramente que la acción se dirige a cuestionar una actuación judicial (omisión de permitir la participación de una persona con interés jurídico en la audiencia de control posterior de allanamiento, registro e incautación de un dispositivo de comunicaciones); por lo tanto, dada su excepcionalidad y que la Sala accederá a la tutela invocada, se desarrollará la respectiva argumentación tendiente a demostrar, en primer momento, la procedencia genérica de la acción en el caso concreto (requisitos habilitantes que permiten desarrollar un estudio de fondo) y, posteriormente, la configuración de una causal específica (defecto judicial) que hace viable la intervención como autoridad constitucional.
La Corte Constitucional, con miras a generar un estudio esquemático de las acciones de tutela contra el proceder de las autoridades judiciales, y reconociendo, sobre todo, la excepcionalidad que debe revestir dicha posibilidad, ha dispuesto requisitos generales de deben hallarse superados en su totalidad para poder abordar el fondo de la discusión (entre otras, en sentencias SU-172 de 2015 y SU-108 de 2020).
En este caso, para la Sala, todos los requisitos genéricos se encuentran acreditados, como a continuación se explica: El asunto que se discute tiene relevancia constitucional, porque están involucrados derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho de defensa y, por la naturaleza del asunto que se debate, el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio (trascendencia constitucional).
La actora no cuenta con otro mecanismo para plantear el debate que intenta en este caso concreto (subsidiariedad), en el que reclama poder participar en la diligencia judicial de control posterior de un acto investigativo en el que se vieron limitados varias de sus garantías fundamentales, acto del que, por obvias razones, se enteró, y mostró siempre su intención de intervenir de manera oportuna en la audiencia respectiva.
Fue precisamente esa limitación en su participación en la audiencia lo que le impidió ejercer la respectiva controversia ante el juzgado de control de garantías e incluso interponer los recursos a que hubiera lugar en caso de resultar inconforme con las determinaciones adoptadas. De igual forma, la Sala no pierde de vista que la demandante, en caso de considerar la ilegalidad de los actos investigativos y, consecuentemente, de la información obtenida en ellos, podría solicitar la exclusión en el escenario de una audiencia preparatoria; sin embargo, esa alternativa, aunque válida, comporta una limitación considerable del derecho defensivo, al restringir su vigencia hasta el escenario de un posible enjuiciamiento penal, que podría llegar a no ocurrir, de forma que deja a la actora sin una herramienta para ejercer controversia pronta y oportuna frente al proceder de la Fiscalía. Tal restricción del derecho de defensa de una persona que ya vio limitados por el Estado sus derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad con un acto investigativo, la deja en una posición bastante desventajosa, teniendo que soportar el avance de los actos investigativos sobre su vida íntima (debido a la incautación de su teléfono personal), sin posibilidad, se insiste, de controvertir, oportunamente, el acto investigativo primigenio.
Por tanto, aunque la posibilidad de participar en la audiencia preparatoria es un mecanismo idóneo para solicitar la exclusión de evidencias que se puedan considerar ilícitas o ilegales, no resulta eficaz para el caso concreto, porque le impone el deber de soportar, sin derecho a controvertir, la inminente continuidad de la actividad investigativa que invade su garantía a la intimidad, protección que, naturalmente, no puede estar restringida a la denominación que la fiscalía tenga a bien asignarle en esta etapa de las averiguaciones, pues, en todo caso, es una persona a la que el Estado ya viene limitando sus derechos fundamentales.
Así las cosas, para el Tribunal, la demandante no cuenta con otra herramienta eficaz, mediante la cual pueda lograr su participación en el control de legalidad de unas pesquisas que no solo constituyeron ya una limitación importante de varias garantías, sino que abrieron la posibilidad de dar continuidad a otros actos investigativos mucho más invasivos (como la extracción de información del teléfono móvil), según lo anunció el delegado de la Fiscalía. La actuación judicial que se cuestiona tuvo ocurrencia el 21 de mayo de 2021 (viernes), mientras que la acción fue instaurada el 25 de mayo siguiente (martes), es decir que transcurrieron apenas 2 días hábiles, de manera que se cumple con el presupuesto de inmediatez.
Como se verá más adelante, uno de los yerros identificados en el proceder judicial fue un defecto procedimental, circunstancia que, en este caso, tuvo efectos sustanciales porque implicó la limitación del derecho de defensa y contradicción a una persona que, de acuerdo con la reseña fáctica del caso, tenía un interés jurídico que proteger en la referida diligencia, por lo que, al llevarse a cabo la misma sin su presencia, se terminaron legitimando situaciones jurídicas sin la debida controversia, precisamente, ante la imposibilidad plantear su oposición e interponer los recursos procedentes.
El desequilibrio que se genera por la imposibilidad de participación de quien tiene interés legítimo en determinado debate judicial resulta acentuado cuando se trata de tensiones entre el Estado y las personas, pues, existe una relación desproporcionada por razón de la magnitud y poder que ejercen las autoridades públicas, de forma que una omisión en tal sentido de la autoridad judicial llamada a garantizar los derechos de todos los interesados resulta más relevante, sustancial.
De la demanda de tutela, aunque contiene la narración de muchas circunstancias fácticas ajenas al debate central, se pueden extraer razonablemente y con claridad las circunstancias que se consideran lesivas: concretamente, la limitación a participar en el control posterior de un acto investigativo de allanamiento y registro practicado en la residencia de la señora C.C.V., el que finalizó con la incautación de su teléfono móvil.
La providencia atacada no es un fallo de tutela. Además de superar los requisitos genéricos señalados en precedencia, la intervención excepcional del juez o jueza de tutela está limitada a la configuración de una causal específica de procedibilidad que demuestre la vulneración de un derecho fundamental en el marco de una actuación judicial, lo que actualmente se conoce como defectos en las providencias judiciales.
Para el Tribunal, en este caso, se configuró un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto. De acuerdo con la doctrina reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia SU-238 de 2019, se configura un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto “cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y una aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial”.
Defecto sobre el cual ese alto Tribunal ha identificado algunos casos comunes, en los siguientes términos: “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de manera irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii) incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas.” La circunstancia fáctica que se adecúa al supuesto en mención es la siguiente: Mas allá de las discusiones sobre la actitud de los servidores públicos que efectuaron el allanamiento, el registro y la incautación, así como las personas que se encontraban en la residencia, no existe duda que el procedimiento se realizó y que el control posterior de legalidad sobre la orden, su desarrollo y resultados se llevó a cabo el 21 de mayo de 2021 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, despacho que inició la audiencia hacia las 8:32 minutos de la mañana (acta de la diligencia y grabación de la audiencia aportada a este Tribunal, sobre cuyo contenido esencial se mantiene la reserva).
En ese acto, después de presentadas las personas comparecientes, el señor fiscal informó a la señora jueza que tenía conocimiento, incluso por comunicaciones con el Centro de Servicios Judiciales, que una profesional del derecho había solicitado formalmente participar en la audiencia como defensora de C.C.V. (acta de la diligencia y registro de la audiencia minuto 1:33 y siguientes).
Agregó que se oponía a la participación de esa persona en la audiencia. Después de la intervención del Ministerio Público, y una verificación por parte del Secretario del Despacho en el correo electrónico institucional (minuto 5:10), la señora jueza decidió tramitar la audiencia, sin la participación de la referida solicitante, con sustento en que “el Centro de Servicios Judiciales no corrió traslado de la solicitud, ni el poder (…)”, y por tanto, carecía de elementos para resolver sobre la petición de la abogada, pese a que, según lo dijo expresamente la funcionaria, de los informes presentados por el fiscal se podía advertir la legitimación en la causa de la señora C. para defender sus derechos (minuto 5:56).
Más adelante, la señora Procuradora Judicial expuso que, en su concepto, la señora C. sí estaba legitimada para actuar en esa audiencia, porque a ella se le incautó un teléfono celular con fines probatorios (minuto 38). En ese orden de ideas, es claro para la Sala el excesivo rigor aplicado por la jueza de control de garantías, porque limitó el ejercicio de un derecho fundamental a la presentación previa de un poder formal para ejercer representación judicial, rigidez exagerada que, adicionalmente, desconoció diversos contenidos normativos que habilitan el otorgamiento de mandatos en audiencia, como lo prevén el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) y el artículo 74 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).
Esa limitación de una garantía básica, con sustento en una formalidad desproporcionada y, además, ajena a diferentes derroteros procesales también vigentes, resulta inaceptable si se tiene en cuenta que la misma funcionaria judicial, durante su intervención en la audiencia, reconoció la verdad de las circunstancias fácticas que tenía ante sí: que la señora C.C.V., quien era mencionada como una de las personas moradoras de la residencia allanada (lo que implicaba un interés en la actuación), estaba solicitando participar a través de una abogada en la audiencia de control posterior; posibilidad que la misma funcionaria judicial reconoció como viable.
Entonces, si la participación era procedente como lo argumentó la señora jueza de control de garantías y existía una solicitud expresa en tal sentido, según lo informó el delegado de la Fiscalía, la garantía no podía ser limitada con sustento en la ausencia de un poder escrito en el correo electrónico del juzgado. La situación requería, cuando menos, la convocatoria de la persona interesada y de su abogada a la diligencia para poder sustentar el interés jurídico y viabilizar una intervención activa en el desarrollo del debate.
Incluso, con dicho exceso ritual también se terminó pasando por alto que, por regla general, las actuaciones que se tramitan en vigencia del procedimiento penal descrito en la Ley 906 de 2004 tienen desarrollo oral (normas rectoras 9 y 10 del Código de Procedimiento Penal), por lo que era precisamente durante la audiencia que la parte interesada tenía la carga de acreditar su interés jurídico para participar, y no antes, de forma que bastaba, por lo menos para ser convocada a la audiencia, con las manifestaciones que efectivamente realizó ante el Fiscal del caso y el Centro de Servicios Judiciales.
No puede olvidarse que, de acuerdo con los precedentes constitucionales dispuestos en sentencias C-799 de 2005 y C-025 de 2009, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias normas del Código de Procedimiento Penal regulado por la Ley 906 de 2004 (artículo 8 y 237), en el entendido que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.
En ese orden de ideas, si, según lo reconoció el Fiscal delegado en el transcurso de la audiencia y en la respuesta emitida en este trámite, el teléfono celular incautado es propiedad la actora, independiente de la denominación que se le quiera asignar o si, por el contrario, no se le quiere dar ninguna denominación como lo planteó el fiscal del caso, lo cierto e incontrovertible es que la persona está viendo limitadas sus garantías constitucionales por el poder investigativo del Estado (a tal punto que se allanó su residencia, se incautó su teléfono personas, y se pretende extraer información de él), de manera que, indudablemente, está siendo investigada y, por tanto, tiene derecho a ejercer la defensa.
Así las cosas, es claro para la Sala que, por vía del exceso ritual manifiesto, la autoridad judicial del control de garantías vulneró el derecho al debido proceso, en su componente del derecho de defensa, de la señora C.C.V. Lo anterior es razón suficiente para concluir la necesidad de protección de los derechos fundamentales invocados, por lo que se dejará sin efectos lo actuado en la audiencia realizada el 21 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, en la que se ejerció el control posterior de la diligencia de allanamiento y registro efectuada el 20 de mayo de 2021, desde el momento en que la funcionaria verificó la asistencia de las personas comparecientes, para que se rehaga la actuación con presencia de la señora C.C.V. y de su abogada y, de esa forma, poder determinar la legitimación y el interés jurídico para intervenir en la diligencia. Posteriormente se dará el trámite que corresponda a la diligencia. La Sala no abordará otras quejas concretas de la apoderada de la demandante relacionadas con la orden de allanamiento emitida por el señor Fiscal 7 Especializado de Armenia o el procedimiento desarrollado por los investigadores que ejecutaron el registro del inmueble, por tratarse de asuntos propios del debate que debe desarrollarse ante la autoridad judicial de control de garantías, el cual está siendo viabilizado mediante la orden que se emite en este pronunciamiento.
Por último, ante las solicitudes de varios intervinientes para que se dispongan investigaciones por parte de esta Corporación, debe recordárseles que, si cuentan con elementos probatorios que las sustenten, son ellos quienes tienen el deber de acudir directamente a presentar las denuncias ante las autoridades competentes, sin que sea necesaria la intermediación del Tribunal para ello.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso de la señora C.C.V., vulnerados en este caso por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS lo actuado en la audiencia desarrollada el 21 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia bajo la radicación 63 001 60 00033 2021 01336, desde el momento en que en que la funcionaria verificó la asistencia de las personas comparecientes.
TERCERO: ORDENAR al Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia que, en un término de 5 días desde la notificación de esta sentencia, convoque nuevamente al fiscal solicitante, al ministerio público, y a la señora C.C.V. para la realización de la audiencia de control posterior del acto investigativo de allanamiento y registro practicado el 20 de mayo de 2021, con el fin que se proceda en la forma planteada en esta sentencia. Esta decisión puede ser impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación. De no serlo, se enviará a la Corte Constitucional para su revisión eventual.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP12343 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 117558 Acta No. 199 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad el 3 de junio de 2021, que amparó el derecho fundamental del debido proceso y defensa de C.C.V. En primera instancia se vinculó, a la Fiscalía 7ª Especializada, al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y a la Procuraduría 41 Judicial Penal.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 20 de mayo del año en curso, agentes de policía judicial, realizaron una diligencia de allanamiento y registro en la residencia de C.C.V., ubicada en Armenia-Quindío, en la cual le incautaron su teléfono móvil. La diligencia concluyó sin capturas. 2. La Fiscalía 7ª Especializada de Armenia solicitó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de la misma ciudad, audiencia preliminar de control posterior de Registro y Allanamiento dentro de la indagación que adelanta por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. 3.
La diligencia se llevó a cabo el 21 de mayo de 2021, a las 8:30 am, ante el Juzgado 2° Penal Municipal de control de garantías de Armenia, en la que participaron los delegados del Ministerio Público y de la Fiscalía General de la Nación. La autoridad judicial le impartió legalidad a la orden de allanamiento y registro, a la diligencia que materializó dicha orden y a la incautación del elemento confiscado. 4.
C.C.V. acude a la acción de tutela en procura del amparo de los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia e intimidad, cuya vulneración atribuye a las autoridades judiciales accionadas, por impedirle la participación en la audiencia de control posterior de legalidad del allanamiento y registro efectuado en su residencia, pese a que remitió comunicaciones a la fiscalía y al centro de servicios solicitando suministrar la fecha y hora de la diligencia. 5.
Con fundamento en la situación fáctica descrita, la tutelante pretende la prosperidad del amparo y, en consecuencia, se declare la nulidad de la audiencia del 21 de mayo de 2021, para que se rehaga, citándola previa y correctamente a ella y a su apoderada judicial. Subsidiariamente, solicitó la exclusión de las evidencias recaudadas en la diligencia de registro y allanamiento.
ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 26 de mayo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia avocó conocimiento del asunto y surtió el traslado a los accionados, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 1. El Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia informó que el 21 de mayo de 2021, a las 07:13 am, recibió del Centro de Servicios Judiciales accionado la solicitud de audiencia preliminar programada para ese mismo día a las 08:30 am, seguidamente recibió un correo electrónico de la fiscalía que contenía dos archivos denominados “INFORME PARA AUDIENCIA DE LEGALIZACIÓN DE ALLANAMIENTO E INCAUTACIÓN CASO” e “INFORME NEGATIVO PARA AUDIENCIA DE LEGALIZACIÓN DE ALLANAMIENTO”.
Refirió que a las 08:32 am instaló las audiencias de control de legalidad a ordenes de allanamiento, control de legalidad a procedimiento de allanamiento y control de legalidad posterior a incautación (C.U.I 630016000033 202101336), con la presencia de la Fiscalía 7ª Especializada y la Procuraduría 80 Penal Armenia. Precisó que el Centro de Servicios Judiciales no allegó al despacho la solicitud de participación en la audiencia de la abogada Estefanía Osorio Hernández, ni tampoco se presentó directamente por la interesada junto con el poder para actuar, que permitiera al despacho resolver sobre la legitimación en la causa y consecuentemente sobre algún tipo de solicitud.
Aclaró que no permitió la participación de “quien se indicó abogada de la señora C.C.V., no por concluir que no hay legitimación, sino por no contar con petición en tal sentido que permitiera al despacho resolver sobre la viabilidad de su participación y la legitimación para permitir que la abogada actuara en representación de la señora C., toda vez que la petición a que refirió el fiscal por la abogada en el Centro de Servicios Judiciales no fue trasladada al despacho ni enviada como corresponde a la metodología que se emplea por las partes e intervinientes para procurar del despacho, no se cuenta con ninguna petición ni el poder que permitiera resolver sobre la participación o no de esta persona en la audiencia”, por esta razón, no hizo pronunciamiento al respecto.
Señaló que impartió legalidad a las órdenes y diligencias de allanamiento y registro y a la confiscación del elemento, decisión contra la cual no se interpusieron recursos. Por último, argumentó que la tutela no cumple los requisitos de procedencia contra providencias judiciales y que la tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial propios del sistema penal como escenario natural, para tratar temas como los que propone en la demanda. 2.
La Fiscalía 7ª Especializada de Armenia indicó que recibió copia de la solicitud de la abogada Estefanía Osorio Hernández para efecto de citación a las audiencias, no obstante, dicha competencia le corresponde a la judicatura (artículos 171 y 172 del CPP). Pese a ello, una vez en curso la audiencia, puso en conocimiento de la juez de garantías la petición de participación, argumentado a su vez, su improcedencia, de conformidad con los artículos 155 y 212B del Código de Procedimiento Penal, principalmente porque C.C.V. no figura como indiciada.
Afirmó que el juzgado consideró improcedente la citación de la solicitante porque no le hicieron llegar por parte del Centro de Servicios la solicitud de la abogada, para poder constatar si cumplía o no los requisitos que la legitimaran como parte en dicha causa (poder para participar en la diligencia). Aseguró que la tutelante conocía el número de noticia criminal mediante el cual se tramitó el procedimiento de allanamiento, porque el Ministerio Público le exhibió el acta y la orden de la diligencia, así como a las personas presentes en el procedimiento, documentos en los que aparecía el radicado y que fotografiaron los participantes, con el afán de deslegitimar temerariamente la actuación judicial. 3.
La Procuraduría 41 Judicial Penal de Armenia informó que presenció el allanamiento, el registro y la incautación referidos y detalló las circunstancias de su desarrollo. Solicitó negar el amparo constitucional. 4. La Procuraduría 80 Judicial Penal de Armenia contestó que participó en la audiencia de control posterior objeto de discusión, en cuya oportunidad cuestionó al Fiscal sobre la calidad de la señora C.V. en la indagación y, posteriormente, refirió que la persona tendría derecho a participar en la diligencia por ser propietaria del teléfono celular incautado, no obstante, solicitó negar la tutela por considerar que no se presentó una vía de hecho en el actuar del despacho de control de garantías. 5.
El Centro de Servicios Judiciales de Armenia informó que la actuación correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, despacho que realizó la diligencia el 21 de mayo de 2021. Aportó las comunicaciones cruzadas con el fiscal del caso en relación con la solicitud de la abogada de la accionante para participar en la audiencia. EL FALLO IMPUGNADO El 3 de junio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, amparó los derechos fundamentales del debido proceso y defensa de la tutelante, vulnerados por el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia.
Argumentó que C.C.V. no cuenta con otro mecanismo de defensa para plantear el debate que intenta en este caso concreto (subsidiariedad), en el que reclama poder participar en la diligencia judicial de control posterior de un acto investigativo en el que se vieron limitadas varias de sus garantías fundamentales, acto del que, por obvias razones, se enteró, y mostró siempre su intención de intervenir de manera oportuna en la audiencia respectiva.
Precisó, luego de detallar las circunstancias que rodearon las audiencias preliminares adelantadas por el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, que la juez incurrió en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, porque el ejercicio del derecho fundamental (defensa) de C.C.V., se supeditó a la presentación previa por parte de su abogada de un poder formal para ejercer representación judicial, lo cual, a su vez, desconoció diversos contenidos normativos que habilitan el otorgamiento de mandatos en audiencia, como lo prevén el artículo 120 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 74 de la Ley 1564 de 2012.
Precisó que si la participación era procedente como lo argumentó la juez de control de garantías y existía una solicitud expresa en tal sentido, la garantía no podía ser limitada con sustento en la ausencia de un poder escrito en el correo electrónico del juzgado, pues consideró que la situación requería, cuando menos, la convocatoria de la persona interesada y de su abogada a la diligencia, para poder sustentar el interés jurídico y viabilizar una intervención activa en el desarrollo del debate, máxime que las actuaciones que se tramitan en vigencia del procedimiento penal tienen desarrollo oral.
Explicó que esa limitación en su participación en la audiencia fue lo que le impidió ejercer la respectiva controversia ante el juzgado de control de garantías e incluso interponer los recursos a que hubiera lugar, en caso de resultar inconforme con las determinaciones allí adoptadas. Aclaró que en las sentencias C-799 de 2005 y C-025 de 2009, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 8° y 237 de la Ley 906 de 2004 (artículo 8 y 237), en el entendido que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.
Por tanto, consideró que si el teléfono celular incautado era de propiedad de la tutelante, independientemente de la denominación que se le quiera asignar, o si no se le quiere dar ninguna denominación, como lo planteó el fiscal del caso, lo cierto e incontrovertible es que la persona está viendo limitadas sus garantías constitucionales frente al poder investigativo del Estado (al punto que allanó su residencia e incautó su teléfono personal con la pretensión de extraer información del mismo), de manera que, indudablemente, está siendo investigada y, por tanto, tiene derecho a ejercer la defensa.
En consecuencia, ordenó dejar sin efectos lo actuado en la audiencia desarrollada el 21 de mayo de 2021 y, en el término de 5 días, rehacerla convocando nuevamente al fiscal solicitante, al ministerio público y a la señora C.C.V. LA IMPUGNACIÓN El Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia impugnó el fallo.
En sustento de su disenso, reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la acción de tutela. Agregó que hasta antes del inicio de la audiencia no había sido enterado de la solicitud de la abogada que aducía representar a la señora C.C.V. y la información que otorgó la fiscalía instructora en esta acción es que había “una abogada que no hace parte del proceso queriendo ser parte de la diligencia, quien no es parte en actuación y que la audiencia tiene el carácter de reservada, a lo que él no dio traslado por ser una audiencia de reservada y en etapa de indagación, y en ningún momento advierte que le trasladó al correo del Juzgado algún tipo de solicitud para tomar la decisión que en derecho corresponda y permitiera analizar la legitimación para actuar en la diligencia, por lo que esta se inició”.
Precisó que durante el transcurso de las audiencias preliminares fue garantizado el derecho al debido proceso en todo momento, permitiéndole a la Procuradora controvertir e interponer los recursos correspondientes, los cuales no fueron interpuestos por las partes quedando la decisión en firme. Argumentó que el a quo dio por cierto una limitación que nunca existió, pues ni la accionante, ni ningún profesional del derecho impetraron solicitud de participación en la diligencia al correo electrónico del Centro de Servicios Judiciales o el Juzgado para que se tomara una decisión al respecto, que corresponde a la metodología que en razón a la Pandemia del COVID 19 se adelanta para el desarrollo de las audiencias virtuales, donde las labores de citación, agendamiento, notificación y obtención de Links no son competencia del respectivo despacho (corresponden al centro de servicios judiciales).
Aseguró que ello le impidió contar con elemento alguno para poder decidir en audiencia, lo que no es un error atribuible a la administración de Justicia sino a la accionante y su apoderada, quienes no ejercieron adecuadamente el derecho de defensa que alega dentro del proceso judicial, por lo que es improcedente la acción de tutela. Finalmente, en punto del exceso ritual manifiesto que declaró el tribunal de primera instancia, aseguró que en ningún momento exigió el cumplimiento de requisitos formales de manera irreflexiva, que pudieran constituir una carga imposible de cumplir para C.C.V., y mucho menos a la profesional del derecho Estefanía Osorio Hernández, quien conocía el correo electrónico del Centro de Servicios Judiciales.
Aclaró que no permitió la participación de la abogada a que aludía la fiscalía, porque i) no fue referenciada en el formato de solicitud de la Fiscalía como parte o interviniente en la actuación, ii) no obraba en el despacho ningún tipo de petición orientada a que ella o su representante judicial con poder, del que pudiera deducir su legitimación en la causa, participaran en la diligencia, o iii) solicitud de profesional alguno de la cual se pudiera deducir interés en intervenir y otorgar en audiencia el correspondiente poder, por estas razones no hizo pronunciamiento al respecto, tal y como consta en el acta y en el video de la audiencia que se adjuntan.
Con base en las argumentaciones precedentes, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia de la tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia.
Problema jurídico Consiste en establecer si el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia incurrió en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al impedirle a C.C.V. participar en la audiencia preliminar de control posterior a la diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo en su residencia. Análisis del caso concreto 1.
La acción de tutela es un mecanismo de defensa creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública, o los particulares en los casos allí establecidos. 2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, su procedencia está supeditada a que se cumplan los presupuestos generales definidos por la doctrina constitucional, y se demuestre que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3.
En el asunto bajo examen, la accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales, por impedirle la participación en la audiencia de control posterior de legalidad del allanamiento y registro efectuado en su residencia, donde le fue incautado su celular, llevada a cabo por el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, no obstante haber enviado comunicaciones a la Fiscalía y al Centro de Servicios solicitando suministrar la fecha y hora de la diligencia. El juzgado accionado justificó esta ausencia de citación argumentando que la accionante no fue referenciada por la fiscalía como interviniente en la actuación y no hubo solicitud de participación remitida por ella o por su apoderada directamente al correo electrónico del despacho, del que pudiera deducirse su interés en ser citada, lo que impidió al juzgado pronunciarse frente a ese punto en la audiencia. Considera que esta omisión, imputable únicamente a la accionante y a quien adujo representarla, no puede catalogarse como un exceso ritual manifiesto, puesto que remitir la solicitud por el canal habilitado para tal fin, no constituye una carga imposible de cumplir. 4.
El defecto por exceso ritual manifiesto se presenta cuando la autoridad judicial sacrifica derechos sustanciales, so pretexto del respeto de las normas procedimentales, que gozan también de amparo constitucional, con afectación de garantías superiores, haciendo que la imposición de las formas se convierta en una barrera que impide el ejercicio del valor justicia. En palabras de la Corte Constitucional, se niega el derecho por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;
(ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”. (Corte Constitucional SU 355-2017) 5.
Revisados los elementos de juicio aportados a esta actuación, la Sala verifica que la ausencia de solicitud directa de la tutelante o su apoderada al juzgado de control de garantías, o de la falta de presentación de poder previo a la instalación de la diligencia preliminar, no constituía un obstáculo para dar curso a la solicitud de participación de C.C.V. La actuación enseña que la abogada a quien la accionante designó para que la representara en la audiencia, solicitó información de la fecha y hora de la audiencia al Centro de Servicios Judiciales, en cuanto dependencia encargada del reparto de los asuntos entre los Jueces de Control de Garantías, y que de allí su petición fue remitida a la fiscalía instructora, ante la cual la abogada también acudió directamente.
El fiscal instructor, una vez recibió la solicitud de participación en la diligencia, omitió correrle traslado al juzgado de control de garantías, con la equivocada convicción, al parecer, que C.C.V. no debía participar en la diligencia de control posterior, por no tener la condición de indiciada y ser la audiencia de carácter reservado, criterio que también compartía el centro de servicios judiciales.
Aun así, al instalarse la audiencia, la fiscalía puso en conocimiento del juzgado la situación que se estaba presentando y el interés de C.C.V. y de su apoderada de ser convocadas a la audiencia, con el fin de ejercer sus derechos, como pasa a verse: “Fiscalía: Muchas gracias, señora juez, previo al inicio de esta audiencia quiero poner en conocimiento de usted una situación que se ha venido presentando desde ayer, en cuanto a una solicitud que eleva una abogada quién responde que lo envió al centro de servicio y el centro de servicios me lo remite a mí y que, por lealtad procesal tengo que ponerlo en conocimiento de sumercé para que tome la decisión que haya lugar.
Aunque el señor juez coordinador del centro de servicios consideró que no había lugar me indicó que al momento de iniciar la diligencia se lo pusiera en conocimiento a usted. Es respecto de Estefanía Osorio Hernández quien ha radicado una solicitud pretendiendo participar de esta audiencia, en razón a que, dice que representa a una persona que responde al nombre de C.C.V. sin embargo pues considera que la solicitud no es procedente la Fiscalía, en razón a lo contenido en el artículo 155 y en el artículo 212 B, toda vez que, esta es una indagación, que el trámite que se adelanta no tiene indiciando conocido o referido hasta el momento y si bien es cierto, la persona se encontraba en el lugar que se realizó el allanamiento, pues no obra ningún elemento material probatorio que permita establecer que la misma opere como indiciada, ni ha sido capturada con lo cual considera la Fiscalía General de la Nación que no es parte y, por tanto, al ser una audiencia reservada no habría lugar a la participación de personas ajenas a las que nos encontramos en esta vista pública.
Procuraduría: Nos indica el señor fiscal, previo pues a pronunciarme respecto a lo que se me indaga, si la persona con el nombre C.C.V. que es la representada de la doctora Estefanía Osorio Hernández aparece en alguno de los informes o en la orden que expidió la Fiscalía para la diligencia de allanamiento y registro. Fiscalía: No doctora Sandra, ella no aparece no con su nombre e identificación o algún alias es una persona que estaba en el lugar y pues, a quien se le incautó un celular, pues porque se decía que ahí hay contenedores de información, pero hasta que no se extraiga no hay ningún elemento que permita inferir que es responsable de algún delito y ella no se encontraba referida con nombre propio o descripción alguna que haga parte o sea indiciada, dentro de esta indagación por lo que reitera la Fiscalía considera, que no habría lugar a la participación de personas ajenas a esta vista pública a las que estamos aquí presentes.
Juzgado: Por secretaría, es tan amable de informar si centro de servicios judiciales dieron traslado de la solicitud para la presencia de la audiencia y del poder de la doctora Estefanía Osorio. Secretaría: Estoy observando el correo electrónico del despacho y no veo que se haya trasladado la solicitud aquí al correo del despacho han llegado programaciones de audiencias, pero ninguna otra solicitud.
Juzgado: Es esa la razón por la cual el criterio del despacho sería básicamente indicar que el centro de servicios judiciales que es donde se recepción en las peticiones para efectos de resolver en audiencia no dio traslado para efecto de resolver a lo que hubiese lugar repetición alguna en relación con la doctora Estefanía Osorio Hernández ni de poder que permita habilite su participación o sea su legitimación en la causa para esta actuación, pese a que, de los informes el despacho ha podido advertir que en efecto es una de las personas que estuvo en uno de los allanamientos lo que derivaría de ahí la legitimación en la causa para efecto de su participación por la diligencia misma que se realizó y la afectación de sus posibles derechos pero no tiene elementos para efecto de legitimar la participación de la doctora Estefanía porque el centro de servicios judiciales no se corrieron tales elementos bajo ese contexto el despacho reanudará la diligencia y le concede el uso de la palabra a la Fiscalía”.
Esta breve reseña de lo acontecido evidencia que la autoridad judicial accionada privó a la accionante del derecho de defensa, imponiéndole trabas y ritualidades indebidas para su ejercicio, como la presentación de poderes o solicitudes previas vía correo electrónico, en contravía de los principios rectores, garantías y regulaciones contenidas en los artículos 9, 10 y 120 del estatuto procesal penal y 74 del Código General del Proceso.
Además, es claro que la abogada Estefanía Osorio Hernández radicó oportunamente en el Centro de Servicios una solicitud de intervención en la audiencia, indicando que representaba a C.C.V., cuyo nombre no podía ser desconocido por la autoridad judicial ni por la fiscalía, como quiera que se trataba de la propietaria del celular cuya incautación motivaba la diligencia. Sin embargo, el Coordinador del Centro de Servicios y la fiscalía se tomaron atribuciones que no les correspondían, al disponer motu proprio no darle trámite a la petición, sin correr traslado de ella al juez competente.
De todas formas, el fiscal, antes de que se instalara la audiencia correspondiente, resolvió informar al juez de la existencia de la petición, explicándole que la suscribía la abogada Estefanía Osorio Hernández, quien decía representar a C.C.V., pero el titular del despacho, pretextando que el Centro de Servicios Judiciales no le había corrido traslado de la solicitud ni allegado el correspondiente poder, decidió continuar la diligencia sin su participación. Esta accionar es claramente violatorio del debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, pues como ya se dijo, se antepusieron formalidades que el ordenamiento jurídico no prevé, pero, además, porque enterado oportunamente el juez del interés manifestado por la abogada, era su deber suspender la audiencia, para garantizar el derecho, permitiendo a la peticionaria y su poderdante la conexión con la audiencia, sabiendo, como ya sabía, que se trataba de la titular del celular incautado.
Dígase, por último, que los argumentos que se adujeron adicionalmente para justificar la falta de citación de la accionante a la audiencia de control del allanamiento, relacionados con su no condición de imputada y el carácter supuestamente reservado de la diligencia (artículos 155 y 212B de la Ley 906 de 2004), carecen por completo de fundamento.
El primero, porque la condición de propietaria de la accionante del bien incautado, la habilitaba para concurrir a la audiencia, así no tuviera la condición de imputada. Y el segundo, porque el carácter reservado de la diligencia, de aceptarse que tenía esa particularidad, no la inhabilitaba para el ejercicio de sus derechos (Sentencia C-559 del 20 de noviembre de 2019).
No puede olvidarse que la documentación electrónica archivada en un teléfono celular comporta información que puede atentar gravemente contra el derecho fundamental a la intimidad -Artículo 15 de la Constitución Política-. Así las cosas, la calidad de propietaria que alegó C.C.V., respecto al elemento de comunicación incautado, permitía advertir fácilmente una expectativa razonable de intimidad que la legitimaba para intervenir en la audiencia de control posterior del allanamiento, conforme a lo establecido en el artículo 231 de la Ley 906 de 2004.
(CSJ, SP 27 de mayo de 2009, Rad. 30711; AP1465, 11 de abril de 2018, Rad. 52320, CC C-591-05). 7. En las condiciones referidas, la decisión del tribunal a quo de declarar que el juez accionado, en la audiencia del 21 de mayo de 2021, incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, y de ordenarle rehacer la diligencia convocando a C.C.V., resulta acertada.
Por tanto, debe confirmarse. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria