SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN/Mujer en estado de gravidez/Petición extemporánea “…la defensa aportó una ecografía que establece como fecha probable de parto el 5 de septiembre del 2021 lo que quiere decir que la solicitud se hizo cuando faltaban más de 4 meses para el parto, lo que la torna extemporánea”. “No existen argumentos válidos que lleven a concluir que la norma es contraria a la Constitución y que vulnera el derecho a la dignidad humana, dado que, el legislador atendiendo criterios médicos y el interés superior del menor, fijó unos rangos en los que se goza de la sustitución de la detención”.
PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA/Exclusión/Decreto 546 de 2020 “En este evento, aunque M.A.G.P. fue condenada a una pena privativa de la libertad y se encuentra en estado de gestación, circunstancia que en principio la haría merecedora de la prisión domiciliaria transitoria, tal como lo señala el literal b) del artículo 2 del Decreto 546 del 2020, su otorgamiento es improcedente frente a la exclusión mencionada ateniente a los delitos por los que fue juzgada y condenada: homicidio doloso, porte de arma de fuego, agravado, y concierto para delinquir.
FUENTES: art. 38 C.P; Art. 314 Ley 906 de 2004; Art. 461 Ley 906 de 2004; Decreto 417 de 2020; Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020; C 255 de 2020; CSJ SP364-2018, SP 30 ago. 2017, rad. 47761; CSJ AP, 30 jul de 2014, rad. 38262 y CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300; SP4945-2019. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo veinticuatro (24) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 6000 000 2019 00024 Procesada: M.A.G.P. Delitos: Concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte de armas de fuego Acta No. 068 Fecha de Lectura: Junio 1 de 2021 Hora: 10.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de abril de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “En el curso de la investigación adelantada respecto de miembros de la banda La Floresta en Calarcá, se logró determinar que dicha estructura criminal hace parte de la nómina de la banda Cordillera de Pereira y opera en el municipio de Calarcá (Quindío). Se dedica al sicariato, como medio para obtener control territorial para el expendio de estupefacientes.
Cordillera reclutó personas de la Floresta y conformó la organización Cordillera, Paisanos o Paisas. De dicha estructura criminal, se han logrado identificar 88 miembros, entre adultos y adolescentes. La banda Cordillera, Paisanos o Paisas delinque principalmente en el Eje Cafetero y el norte del Valle, asociada a la banda Los Flacos. En el departamento del Quindío, opera en las ciudades de Armenia, Montenegro y Calarcá. En la actualidad, intenta ganar territorio en Quimbaya y Circasia.
Traen el estupefaciente desde Pereira, lo almacenan en Armenia y desde allí lo distribuyen para los diferentes puntos de expendio u ollas de la ciudad. Para el control territorial, proveen armas de fuego y explosivos traídos desde el norte del Valle. Para sus propósitos criminales, además, han puesto sicarios en cada municipio donde operan, la mayoría oriundos de Pereira, quienes se hacen llamar los Pereiranos, bajo el mando del líder apodado la D. En su afán por dominar territorio para el expendio de estupefacientes, iniciaron una escalada de homicidios, en la que exterminaron a miembros de las organizaciones que les competían, como la Línea de la Muerte, las de los barrios Llanitos de Guaralá y Girasoles y la organización de alias Ballena.
Entre los miembros de esta organización delictiva que han sido plenamente identificados, se encuentra M.A.G.P., alias la Negra, la Crespa o Juliana, quien se desempeñaba como sicaria de la organización. A esta organización delictiva se atribuyen, entre muchos otros, los siguientes delitos: Tentativa de homicidio agravado del menor AVB, hechos ocurridos el 16 de marzo de 2018, en el sector de la manzana 2 casa 17 del barrio Llanitos de Guaralá de Calarcá. Este menor de edad fue atacado por M.A.G.P., Jesús David Jiménez Aricapa, Cristian Camilo Torres Tabares y un adolescente.
La aquí acusada usó un revólver calibre 32 para agredir a la víctima. Homicidio agravado de Luis Felipe Loaiza Ríos, alias Guerrillo. El 6 de marzo de 2018, en el camino de herradura entre los barrios Lincon y Llanitos de Guaralá de Calarcá, se halló su cuerpo sin vida. Se atribuye la participación de M.A.G.P. como coordinadora del homicidio y entrega de armas para su realización. Homicidio de Cristian Camilo Méndez Quevedo, alias Tevedo.
El 8 de marzo de 2018, en vía pública, frente a la casa 15 de la manzana 12 del barrio Llanitos de Guaralá en Calarcá, Tevedo fue atacado en varias oportunidades con arma de fuego. A la acusada se le atribuye este punible en calidad de coautora. Fue quien coordinó el atentado y ayudó al sicario a deshacerse del arma. Homicidio de Diego Armando Acosta Romo, alias Gafas.
El 4 de abril de 2018, en horas de la noche, en la carrera 30 con calle 34A del barrio González, zona urbana del municipio de Calarcá, Diego Armando Acosta Romo alias Gafas, de 24 años, fue atacado con arma de fuego. La víctima falleció antes de llegar al hospital, debido a un shock hipovolémico secundario a trauma severo de tórax, ocasionado por múltiples proyectiles de arma de fuego de carga múltiple.’’ ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de octubre de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se le formuló imputación por los delitos de tentativa de homicidio agravado de Anderson Valencia Bedoya alias Piolo y tráfico o porte de armas de fuego.
La Fiscalía presentó escrito de acusación y, en audiencia celebrada el 14 de octubre de 2020, se accedió a la solicitud de conexidad de la Fiscalía por tres hechos de homicidio y porte ilegal de armas, dentro del proceso No. 2018-02871, imputados a la acusada el 13 de marzo de 2020, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad.
El 9 de noviembre de 2020, se adelantó audiencia de formulación de acusación y el 8 de marzo de 2021, al inicio de la audiencia preparatoria, las partes presentaron un preacuerdo, consistente en que “El delito base de tasación punitiva para efectos de esta negociación es uno de los hechos de homicidio agravado, con una pena de 402 meses de prisión. Se suman 3 meses por otros dos homicidios agravados, 2 meses por cuatro (4) hechos de porte de armas agravado y 2 meses por el delito de concierto para delinquir agravado.
Esto arroja un subtotal de 409 meses de prisión, a los que se aplica la rebaja pactada del 50%, por complicidad, por lo que queda una pena de 204.5 meses. Finalmente, respecto del delito de tentativa de homicidio agravado del adolescente, que no admite rebaja, se suman 2 meses de prisión, por lo que queda una pena definitiva por imponer de 206.5 meses de prisión”.
LA DECISIÓN APELADA El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó a M.A.G.P., a las penas principales de doscientos seis (206) meses y quince (15) días de prisión y multa de mil trescientos cincuenta (1350) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice responsable de tres (3) hechos de homicidio agravado, cuatro (4) hechos de porte ilegal de armas agravado y concierto para delinquir agravado, y como coautora de tentativa de homicidio agravado.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria dado que, el periodo de gestación finalizaría el 5 de septiembre de 2021, por lo que no se configura la causal establecida en el artículo 314-3 del CPP. Consideró que, tampoco es procedente la prisión domiciliaria transitoria, en razón a que el artículo 6° excluye de su aplicación a las personas incursas en los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.
EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La defensa interpuso recurso de apelación respecto a la negativa en la concesión de la prisión domiciliaria argumentando que la mujer, sin importar su estado, ha de ser tratada por las autoridades colombianas, conforme a su calidad y dignidad de persona, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Constitución Política, que establece que durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado.
Explicó que, por esta razón, se debe de velar por los derechos y garantías fundamentales de la mujer y del que está por nacer, ya que un centro carcelario es insuficiente para suplir las necesidades que por cuestiones sanitarias allí se presentan, aunado al hacinamiento carcelario y la pandemia que diariamente está acabando con la vida de las personas, tal como lo manifiesta el artículo 43 de la Constitución Política, dando aplicación al principio del interés superior del menor consagrado en el artículo 44 ídem.
Como no recurrente, la delegada del Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia de primer nivel, por estar ajustada al principio de legalidad. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo preceptuado en el artículo 33 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de M.A.G.P. la prisión domiciliaria, por encontrarse en estado de gravidez.
Sea lo primero anotar que no es procedente la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, en tanto la pena mínima prevista en la ley para el delito de homicidio, sea simple o agravado, claramente excede los 8 años que la norma prevé como límite objetivo para su procedencia. Con relación a la sustitución de la detención preventiva la Sala Penal de la Corte Suprema en los eventos del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ha considerado que esa clase de pretensiones deben formularse ante el juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, según lo dispone el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, (CSJ SP364-2018, SP 30 ago. 2017, rad. 47761;
CSJ AP, 30 jul. de 2014, rad. 38262 y CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300). La anterior postura fue variada en la SP4945-2019, con relación a la prisión domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, sosteniendo la Corte que: “La prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia está sometida a las siguientes reglas: (i) el sentido del fallo y la lectura del texto definitivo de la sentencia forman una unidad inescindible;
(ii) con el anuncio del sentido del fallo cesa la medida de aseguramiento; (iii) para resolver sobre la libertad del condenado, el juez de conocimiento debe tener en cuenta los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados; (iv) cuando sea procedente, el juez de conocimiento debe decidir sobre la viabilidad de la prisión domiciliaria cuando se invoque la calidad de madre o padre cabeza de familia;
(y) ello no opera como una modificación de la detención preventiva -que pierde vigencia con el anuncio del sentido del fallo- sino a partir de la ponderación de los fines de la pena y los derechos de los niños u otras personas "incapaces o incapacitadas para trabajar", que estén exclusivamente a cargo del condenado; (vi) el juez debe tener especial cuidado al constatar los presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en la Ley 750 de 2002 para la concesión de ese beneficio; y (vii) si ese tema no fue resuelto por el juez de conocimiento o se presentan circunstancias sobrevinientes que reúnan los requisitos previstos en la referida ley, la decisión acerca de la prisión domiciliaria para la madre o el padre cabeza de familia le corresponde al juez de ejecución de penas” La Sala considera que los anteriores argumentos aplican para efectos de estudiar la sustitución de la detención por estado de gravidez, sin que sea necesario diferir la decisión al juez de ejecución de penas, pues después de la emisión del sentido del fallo se tienen en cuenta los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados.
En este orden de ideas, procedemos a estudiar los requisitos consagrados por el Legislador en el artículo 314 numeral 3: “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: … 3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento”.
Y la defensa aportó una ecografía que establece como fecha probable de parto el 5 de septiembre del 2021 lo que quiere decir que la solicitud se hizo cuando faltaban más de 4 meses para el parto, lo que la torna extemporánea. La defensa considera que debe concederse el beneficio por tratarse de una mujer embarazada y debe velarse por su integridad y dignidad humana, aspecto frente al que debe decirse que cuando el Legislador consagró el beneficio dos meses antes del parto y seis meses después del nacimiento, no lo hizo en forma arbitraria sino atendiendo la cercanía del parto y la posible necesidad de una atención médica inmediata, tomando en cuenta, además, el estado de salud de la madre, del que está por nacer y del recién nacido.
La prisión es la pena más drástica en nuestro ordenamiento jurídico penal y conlleva la limitación de derechos que debe soportar la persona en contra de quien se impone, estando las entidades penitenciarias obligadas a prestar los servicios médicos necesarios para garantizar la salud de la penada y del que está por nacer. No existen argumentos válidos que lleven a concluir que la norma es contraria a la Constitución y que vulnera el derecho a la dignidad humana, dado que, el legislador atendiendo criterios médicos y el interés superior del menor, fijó unos rangos en los que se goza de la sustitución de la detención. En suma, como la petición es extemporánea, por formularse antes de tiempo, deberá confirmarse su negativa.
Con relación a la posibilidad de acceder al beneficio la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, debe considerarse que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del Covid 19 o Coronavirus como una pandemia, atendiendo la rapidez de su propagación y la trascendencia de sus efectos.
En virtud de esa situación, mediante Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, el presidente de la república, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por el término de 30 días, con el propósito de adoptar medidas efectivas e inmediatas para atender la calamidad pública y la afectación al orden económico y social.
Posteriormente, el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 546 del 14 de abril de 2020, complementó las medidas adoptadas por el Ministerio de Justicia y del Derecho y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con el propósito de prevenir la propagación y mitigar los efectos del virus conocido como Covid 19 o Coronavirus en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, en los que se presenta una difícil situación de hacinamiento, que dificulta y obstruye el distanciamiento social.
Fue así como en el mencionado Decreto, se dispuso el otorgamiento de la detención preventiva y de la prisión domiciliaria transitoria, en el lugar de residencia o en el que el juez autorice, por el término de seis (6) meses, para aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes presupuestos: “a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad social en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho” Conforme lo anterior, la medida cobija particularmente a la población reclusa que se encuentra en un estado de vulnerabilidad, como los adultos mayores, las mujeres en estado de embarazo, las personas que padezcan alguna enfermedad que ponga en riesgo su salud o su vida, personas condenadas a penas privativas de la libertad de corta duración o que hayan purgado el 40 % de la pena.
No obstante, lo anterior, el artículo 6° del mismo ordenamiento, dispuso la exclusión de las medidas de detención y prisión domiciliaria para aquellas personas que se encuentren incursas en determinadas conductas punibles, dentro de las que se encuentran los delitos de homicidio doloso, porte de arma de fuego, agravado, y concierto para delinquir.
En este evento, aunque M.A.G.P. fue condenada a una pena privativa de la libertad y se encuentra en estado de gestación, circunstancia que en principio la haría merecedora de la prisión domiciliaria transitoria, tal como lo señala el literal b) del artículo 2 del Decreto 546 del 2020, su otorgamiento es improcedente frente a la exclusión mencionada ateniente a los delitos por los que fue juzgada y condenada: homicidio doloso, porte de arma de fuego, agravado, y concierto para delinquir.
De otro lado, no es posible apartarse del contenido normativo del Decreto 546 de 2020, por vía de la excepción de inconstitucionalidad (Artículo 4 de la Constitución) toda vez que la Corte Constitucional lo declaró ajustado a la constitución en la C 255 de 2020, decisión que tiene efectos erga omnes y no puede ser desconocida. De conformidad con el artículo 6, parágrafo 5, del referido decreto, se ordenará al director de la cárcel y al INPEC, que, si no lo han hecho, adopten las medidas necesarias para ubicar a la condenada en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio.
Por último, se observa que la condena se profirió en calidad de cómplice, cuando debió ser en calidad de autor de las conductas imputadas y aceptadas y la pena que se impone es la del cómplice, como contraprestación del preacuerdo, aspecto que no puede ser corregidos en segunda instancia so pena de violentar el principio de la no reformatio in pejus.
En conclusión, se confirmará la sentencia impugnada que negó la prisión domiciliaria transitoria y la sustitución de la detención a M.A.G.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 6 de abril de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, que negó la prisión domiciliaria transitoria y la sustitución de la detención a M.A.G.P.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ