PRUEBA DE REFERENCIA/Entrevista forense de menor víctima “…no es procedente decretar como prueba la entrevista forense recibida a la menor víctima, dado que, se decretó como prueba su testimonio y la fiscalía no cumplió con la carga de explicar por qué debían decretarse simultáneamente…”. FUENTES: arts. 437, 438 C.P.P; Ley 1652 de 2013; C-177 de 2014;
Casación Penal, SP14844-2015; SP791-2019; SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo dieciocho (18) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 99 021 2018 00069 Acusado: L.A.G.H. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo Acta No. 066 Fecha de lectura: Junio 1 de 2021 Hora: 9.30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión adoptada el 12 de mayo del presente año, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en la que no se decretó como prueba la entrevista forense rendida por la menor víctima.
HECHOS Según el escrito de acusación: “La menor N.X.V.G., manifiesta en entrevista realizada el 1 de marzo de 2018, que cuando ella estaba viendo tele en la pieza de su mamá en su casa ubicada en esta ciudad de Armenia en el barrio Portal de Pinares MZ 17 CASA 13, que en dicha casa también vivía su abuelo A.G.H., quien es el papá de su mamá Daniela, y que él cuando ella estaba en la pieza de la mamá viendo televisión, él aprovechaba para tocarle la vagina por encima de su pantalón y que también la tocaba por el cuello.
Indicó que este tipo de tocamientos en su vagina se ha repetido en varias oportunidades. Que le decía que no podía contar nada porque la mamá le iba a pegar y que él le pegaba en la boca. Además, indicó que le daba monedas y muchos billetes para comprar refrigerio en el colegio”. ACTUACIÓN PROCESAL El día 29 de agosto de 2018, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de Garantías de Armenia, Quindío, se formuló imputación, el 14 de noviembre del mismo año se presentó el escrito de acusación, el 13 de enero de 2020 se formuló acusación y el 12 de mayo del año 2021 se dio curso a la audiencia preparatoria.
En desarrollo de la audiencia preparatoria y más concretamente al momento de elevar las peticiones probatorias, la Fiscalía solicitó, entre otras pruebas, la entrevista forense realizada por OSLANDER OSORIO AGUILAR, a la menor víctima, quien daría a conocer cómo fueron las respuestas, quién, cómo, cuándo, con qué frecuencia y cuál fue la persona que ella señaló; misma que se incorporaba en un DVD.
Al momento de decidir sobre las pruebas, el Juez decretó el testimonio de OSLADER OSORIO AGUILAR, pero negó la admisión como prueba de la entrevista forense, para lo cual se fundamentó en que no se presentaban las excepciones de prueba de referencia y que si la menor no asistía al juicio podría decretarse. La Fiscalía interpuso y sustentó el recurso de apelación argumentado que dicha prueba está permitida por tratarse de un menor de edad, se pueden usar las entrevistas como prueba de referencia y no se sabe cómo se va desarrollar el juicio, qué disponibilidad tendrá, si se va o no a presentar y se puede retractar, por ello se debe admitir desde ya y será la Fiscalía la que decida como la va usar.
Agregó que la prueba de referencia no está limitada y no se puede estigmatizar. El Ministerio Publico como no recurrente solicitó se decrete como prueba la entrevista de la menor ofendida, indicando que en la preparatoria se ha suscitado un debate porque el juez condicionó la admisión de la entrevista al evento de que no comparezca o declare, la entrevista es un elemento lícito y legitimo así la menor comparezca, para comparar y contrastar su versión. Por último, la defensa pidió se confirme la decisión impugnada, en atención a que las entrevistas solo pueden ser usadas para refrescar memoria e impugnar credibilidad, salvo que se presente una causal de las contempladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, relativo a la prueba de referencia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si debe decretarse como prueba la entrevista forense recibida a la menor víctima, a pesar de que se decretó como prueba su testimonio. La respuesta al problema jurídico es negativa, no es procedente decretar como prueba la entrevista forense recibida a la menor víctima, dado que, se decretó como prueba su testimonio y la fiscalía no cumplió con la carga de explicar por qué debían decretarse simultáneamente, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: La regla general en materia de declaraciones consiste en que el testigo debe declarar sobre lo que percibió directamente a través de los sentidos, no sobre manifestaciones escuchadas por fuera del juicio oral, lo que fue consagrado en el Estatuto Procesal Penal de 2004 en el artículo 437 en el que se considera “prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.
Y para confirmar la regla general, el legislador solo permitió la prueba de referencia de manera excepcional, cuando concurren las causales taxativamente previstas en el artículo 438 que preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante…”. Y la prueba de referencia es inadmisible, como regla general, porque afecta el derecho a la confrontación que en palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia consiste en: “(i) el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, la posibilidad de controlar el interrogatorio, el derecho a estar frente a frente con los testigos de cargo y la posibilidad de lograr la comparecencia de los testigos, aun por medios coercitivos, constituyen las principales expresiones del derecho a la confrontación;
(ii) este derecho está consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, artículo 14, como una garantía judicial mínima del acusado, que fue desarrollada a lo largo de toda la Ley 906 de 2004; (iii) las normas internas, incluyendo el artículo 29 de la Constitución Política, deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales en mención;
(iv) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación no es sólo una garantía del procesado; también es un mecanismo de depuración de la prueba, que incluso puede favorecer los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición, en la medida en que permite contar con mejor evidencia para decidir sobre la responsabilidad penal y, además, evita la aplicación de la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y (v) el Estado tiene la obligación de garantizar, en la mayor proporción posible, el derecho a la confrontación, o, visto de otra manera, sólo puede limitarlo en cuanto resulte estrictamente necesario para desarrollar otros aspectos constitucionalmente relevantes”.
En el año 2013 se expidió la Ley 1652 que reglamentó la recepción de entrevistas forenses a los menores víctimas de delitos sexuales, las que fueron catalogadas como elementos materiales probatorios y en el parágrafo 1° del artículo 2, consagró: “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal”.
La Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 declaró exequibles los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1652 que establecen que las entrevistas forenses de los menores víctimas de delitos sexuales pueden ser admitidas como prueba de referencia, para evitar su revictimización. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la SP14844-2015 consideró que era posible que a pesar de que el menor concurriera al juicio se admitiera como prueba de referencia la entrevista forense, siempre y cuando concurrieran especiales situaciones: “Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia”. No se trata entonces de una facultad general de la Fiscalía de solicitar en forma simultánea el testimonio del menor y la entrevista forense, pues ello opera solo en los eventos especialmente previstos, así lo reiteró la Sala de Casación Penal en la SP791-2019: “En este sentido hay que señalar que la fiscalía no empleó la entrevista que la menor le concedió al investigador judicial José Ulises Romero para impugnar credibilidad.
En su lugar pretendió que se tuviera como prueba de referencia, algo inaceptable en este caso, así la testigo sea menor de edad y posible víctima de un abuso sexual, pues dicha opción, en el contexto del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por el numeral 3 de la Ley 1652 de 2013, ha de entenderse que procede cuando la menor no comparece al juicio, salvo que, como lo ha precisado la Sala en la SP del 11 de julio de 2018, Rad. 50637, la edad, naturaleza del delito y particularidades del menor, justifiquen el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral, suceso que puede obedecer a la necesidad de protegerlo por su debilidad o para evitar su revictimización, lo cual refuerza la idea de que la excepción a los principios básicos del sistema en temas de prueba de referencia, ha de reducirse a verdaderos casos de necesidad (artículo 438 de la Ley 906 de 2004)”.
En el caso que nos ocupa, cuando la Fiscalía pidió como prueba la entrevista forense ni siquiera se refirió al concepto de prueba de referencia, la sustentó explicando que con ella dará a conocer como fueron las respuestas, quién, cómo, cuándo, con qué frecuencia, y cuál fue la persona que ella señaló, sin que haya hecho mención de los requisitos especiales que permiten la simultaneidad de la declaración del menor y la prueba de referencia. Y al sustentar el recurso de apelación, la representante del ente acusador, argumentó que dicha prueba está permitida por tratarse de un menor de edad, se pueden usar las entrevistas como prueba de referencia, y no se sabe cómo se va desarrollar el juicio, qué disponibilidad tendrá, si se va o no a presentar y se puede retractar, por ello se debe admitir desde ya, y será la Fiscalía la que decida como la va usar, sustentación en la que tampoco hizo referencia a esas especiales condiciones que exige la jurisprudencia. Ahora bien, frente a las inquietudes de la señora fiscal, basta con señalarle que el ordenamiento jurídico le ofrece respuestas: i) si la menor no comparece a declarar, si no existe disponibilidad, puede pedir en el desarrollo del juicio que se decrete la entrevista como prueba de referencia, ii) si no recuerda lo expuesto, se le puede refrescar memoria con la entrevista, iii) si declara en sentido contrario, se le puede impugnar credibilidad, y iv) si se retracta, se puede hacer uso de la figura de testigo adjunto o también llamada, declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
En suma, como la Fiscalía no sustentó debidamente la existencia de una causal que legitime el decreto de la entrevista forense como prueba de referencia, se confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 12 de mayo de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual no decretó como prueba la entrevista forense rendida por la menor víctima.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ