VALORACIÓN PROBATORIA/Fuentes anónimas “…las fuentes anónimas no pueden ser tenidas como prueba, ni siquiera como prueba de referencia, las manifestaciones deben provenir de una persona conocida y determinada, las fuentes anónimas son de imposible admisión como medio de prueba, sirven como criterio orientador para adelantar la investigación…”.
TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Autoría y responsabilidad “Así las cosas, las estipulaciones probatorias, aunadas a la declaración del policial, tienen la capacidad de generar un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado”. FUENTES: Casación penal, SP15487-2017 (46864) del 27 de septiembre de 2017;
CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 33660, criterio reiterado en CSJ AP 25 may 2016, rad. 47802. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, mayo trece (13) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2016 03355 Procesado: J.E.M.L. Delitos: Conservación de estupefacientes Acta No. 064 Fecha de Lectura: 1 de junio de 2021 Hora: 9.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 27 de abril de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “El 15 de diciembre de 2016 en la carrera 11 No. 7-24 del barrio González en el municipio de Quimbaya (Q) se practicó por la policía judicial, diligencia de allanamiento y registro, la cual fue atendida por M.L.V.G. y J.E.M.L. en calidad de moradores de la vivienda. La mujer al conocer el motivo del allanamiento hizo entrega de un recipiente rojo que en su interior contenía sustancia que al ser sometida a PIPH arrojó resultado positivo para cannabis sativa con un peso neto de 18 gramos y cocaína con un peso neto de 11 gramos.
Así mismo, al interior del inmueble fueron hallados otros elementos como bolsas para dosificación de sustancia y un cuaderno marca Norma que contenía anotaciones sobre las ventas, procediéndose a la captura de los moradores”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 16 de diciembre de 2016 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Quimbaya con función de control de garantías se formuló imputación en contra de M.L.V.G. y J.E.M.L. en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal.
El 10 de febrero de 2017 se presentó escrito de acusación, el 17 de julio de 2017 se formuló la acusación, el 17 de enero 2018 se aprobó preacuerdo celebrado con la señora M.L.V.G. y se rompió la unidad procesal para continuar el juicio ordinario al acusado J.E. El 2 de abril de 2018 se evacuó la audiencia preparatoria y el juicio oral el 15 de abril de 2021.
LA DECISIÓN APELADA La Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia condenó a J.E.M.L. a la pena principal de SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISIÓN y MULTA EQUIVALENTE A DOS (2) S.M.L.M.V., en calidad de coautor del delito de conservación de estupefacientes, negándole la suspensión de la ejecución de la pena. Consideró que no existe duda que el acusado es coautor de la conducta de la que fue acusado, conservar estupefacientes cuyo destino final era la comercialización. EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La defensa interpuso recurso de apelación, inconformidad dirigió a que se revoque la sentencia, considera que quedó probada la materialidad de la conducta, pero no la responsabilidad del acusado, no existe ninguna prueba de su responsabilidad que conduzca a condenar.
Señaló que la señora V. fue la que entregó los elementos materiales a la policía aceptando los hechos por los que fue condenada, no existe ninguna prueba que indique que el señor E. viviera en esa residencia y a que se dedicaba; se dice que allí frecuentaban personas, por lo que la pregunta es qué estaba haciendo allí, comprando o consumiendo, la única persona que manifestó que esa sustancia era de ella es la señora V., su defendido no entregó nada, no se le encontró nada en su poder.
No se demostró que el acusado fuera pareja de la señora V., hay un informante que no fue plenamente identificado y no se probó la antijuridicidad material, que el haya querido poner en peligro a la comunidad, no se sabe que haya comercializado, por lo que continúa incólume la presunción de inocencia. Como no recurrente la Fiscalía solicito confirmar la decisión por encontrarse ajustada a la legalidad y las pruebas.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo preceptuado en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de J.E.M.L. en el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, modalidad conservar.
Las partes a través de cuatro estipulaciones dieron por ciertos los siguientes hechos y circunstancias: 1. Que las sustancias incautadas en la diligencia de allanamiento y registro practicada al inmueble arrojaron positivo para marihuana y cocaína con un peso neto de 18 y 11 gramos, respectivamente, conforme a la prueba de identificación preliminar homologada. 2.
Las sustancias definitivamente corresponden a cannabis sativa y cocaína. 3. Se realizó fijación fotográfica tanto al inmueble donde se llevó a cabo la diligencia de allanamiento y registro como a las evidencias incautadas. Acorde con lo anterior, las partes dieron por probado el tipo objetivo, esto es, que el ciudadano procesado fue capturado en la residencia ubicada en la carrera 11 No. 7-24 del barrio González en el municipio de Quimbaya, lugar en el que se incautó una sustancia que al ser sometida a PIPH arrojó resultado positivo para cannabis sativa con un peso neto de 18 gramos y cocaína con un peso neto de 11, lo que quiere decir que el debate gira en torno a la autoría y responsabilidad penal, aspecto al que se limitó la apelación y por tanto a dicho tema se circunscribirá esta instancia. La Fiscalía presentó dos testigos para demostrar su teoría del caso, los patrulleros Julián Andrés Díaz Dávila y Natali Pineda Rodríguez; el primero narró que tuvo contacto con una fuente humana que informa que en el barrio González hay un inmueble que están utilizando para comercializar estupefacientes, que lo hacen dos personas, cuyos alias son el NICHE, una persona alta gruesa y morena, y alias Limón, su compañera sentimental de 40 años, bajita.
Explicó que la fuente era consumidor y allí compraba las sustancias. Informó que adelantaron actividades de vecindario, de campo, se toma contacto con los residentes del sector quienes indican que efectivamente en este inmueble residen dos personas quiénes son pareja, uno de ellos afro descendiente, indican las características físicas de esta persona y de su compañera sentimental y logra establecer que la información que da la fuente humana es creíble ya que las características físicas coinciden con las aportadas, y se verifica la existencia del inmueble.
Por último, declaró detalladamente sobre la forma como se llevó a cabo la diligencia de registro, y la entrega que hiciera la señora M.L.V.G. La labor desplegada por la patrullera Natali Pineda Rodríguez se circunscribió a la diligencia de allanamiento y sobre esa actividad declaró en el juicio, narración que coincide con la del patrullero Díaz Dávila.
En primer lugar, es necesario dejar claro que las fuentes anónimas no pueden ser tenidas como prueba, ni siquiera como prueba de referencia, las manifestaciones deben provenir de una persona conocida y determinada, las fuentes anónimas son de imposible admisión como medio de prueba, sirven como criterio orientador para adelantar la investigación, en la SP15487-2017 (46864) del 27 de septiembre de 2017, La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló: “De manera, pues, que las declaraciones anónimas resultan inadmisibles como prueba y sólo sirven a manera de criterio orientador por el órgano investigativo para sus labores de averiguación, cuando aportan evidencias o suministran datos concretos que permitan verificar su contenido.
Es que, como lo ha concluido de igual forma la Corte, ese tipo de fuente de información ni siquiera ostenta la capacidad para constituir prueba de referencia, pues ésta debe provenir de personas conocidas o determinadas. Así lo expuso en CSJ SP, 6 mar 2008, rad. 27477 y lo reiteró recientemente en CSJ SP606, 25 ene 2017, rad. 44950” En este orden de ideas, no es válido tener como prueba la información que dio la fuente anónima sobre la venta de estupefacientes, pero dicha información sirvió para orientar las labores investigativas que fueron adelantadas por el policial Julián Andrés Díaz Dávila quien a través de actividades de vecindario pudo corroborar con los residentes del sector que en ese inmueble vendían estupefacientes y residía una pareja, uno de ellos afro descendiente, apodados Niche, el hombre, y limón, la mujer.
Y la veracidad de la información obtenida por el patrullero y que sirvió de fundamento a la orden de allanamiento y registro fue corroborada en dicha diligencia en la que se logró la captura de dos personas, un hombre afrodescendiente y una mujer, y se incautó: recipiente color rojo que en su interior contenía cuatro bolsas con marihuana y 1 bolsa con 13 bolsas pequeñas con sustancia derivada de la cocaína, así como una bolsa plástica de color negro que a su vez contenía varias bolsas transparentes similares a las usadas para la dosificación de las sustancias estupefacientes halladas, un cuaderno marca norma en el cual al parecer se consignaban las cuentas de las ventas de los estupefacientes, cuatro celulares marcas avvio, Samsung, blu y la suma de $130.000.
Existe concordancia entre las labores investigativas adelantadas por el policial y los resultados o hallazgos del registro, lo que lo que permite afirmar que las labores de vecindario efectivamente existieron y que la información allí obtenida es veraz. Ahora bien, la defensa interrogó al investigador si los resultados de esa labor los consignó en alguna parte y este respondió que sí, en el informe que le entregó al fiscal, informe que debió tener la defensa en su poder y que le permitía impugnar su credibilidad en el evento de que se estuviera declarando en forma inexacta o contrario a lo allí consignado, lo que no se hizo.
Lo anterior permite afirmar que, para la Sala el testigo es creíble, se trata de un funcionario con amplia experiencia que relató la forma como recibieron información anónima sobre las actividades desarrolladas en el inmueble, mismas que fueron objeto de verificación y sirvieron de soporte para la expedición de la orden de allanamiento y fueron corroboradas con los hallazgos en dicha diligencia, sin que la credibilidad de sus dichos haya sido impugnada por la defensa.
En conclusión, el ciudadano procesado fue capturado en situación de flagrancia cuando conservaba sustancia alucinógena en la residencia en que se produjo la captura. Así las cosas, las estipulaciones probatorias, aunadas a la declaración del policial, tienen la capacidad de generar un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la autoría y responsabilidad penal del ciudadano procesado.
De otro lado, los reproches planteados por el defensor carecen de respaldo probatorio, no se discute que la Fiscalía tiene la carga de la prueba, con la que cumplió en el juicio oral y, según se analizó en párrafos anteriores, si la defensa tenía teoría del caso debió aportar las pruebas para sacarla avante o desvirtuar la de la Fiscalía, lo que no hizo.
En un sistema adversarial, la defensa tiene la facultad de recolectar los elementos de prueba que le sirven a su teoría del caso y es ella la llamada a llevarla al juicio, así lo sostiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “El anterior razonamiento en nada es desacreditado por el demandante quien tenía la carga de demostrar el desconocimiento de la sana crítica que por demás ni siquiera menciona en su escrito, pero si tacha la postura del Tribunal cuando restó mérito a las exculpaciones suministradas por el acusado, señalando que la carga dinámica de la prueba se encuentra en cabeza de la Fiscalía, lo cual resulta un contrasentido, pues justamente dicho concepto implica que las partes –fiscalía y defensa- asumen el deber de aportar la prueba que beneficie sus pretensiones.
Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado como sigue: «a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor. En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor.
La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.
La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. (…) En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.
De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena». (CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 33660, criterio reiterado en CSJ AP 25 may 2016, rad. 47802) Nótese que el defensor cuestiona que la Fiscalía no haya demostrado que su representado viviera en el inmueble allanado, ni trató de averiguar cuál era su arraigo, aspectos que no contrarían la teoría del caso de la Fiscalía, que consiste en que el capturado residía en la vivienda allanada, aportando las pruebas de ello y abriendo la posibilidad de que la defensa contraprobara que no residía en ese lugar y solo estaba de paso, de lo que solo se encuentra referencia en el alegato de la defensa.
Con relación a la lesividad de la conducta de conservación de estupefacientes, dicha categoría dogmática quedó debidamente acreditada, se probó que el ciudadano procesado conservaba los estupefacientes con fines de distribución o comercialización, lo que sin lugar a dudas pone el peligro la salubridad pública. Y ese fin está probado más allá de toda duda razonable, así infiere de la información obtenida por el patrullero en las labores de vecindario y corroboradas en la diligencia de registro en la que se halló: recipiente color rojo que en su interior contenía cuatro bolsas con la marihuana y 1 bolsa con 13 bolsas pequeñas con sustancia derivada de la cocaína, así como una bolsa plástica de color negro que a su vez contenía varias bolsas transparentes similares a las usadas para la dosificación de las sustancias estupefacientes halladas, un cuaderno marca norma en el cual se consignaban al parecer las cuentas de las ventas de los estupefacientes, cuatro celulares marcas avvio, Samsung, blu y la suma de $130.000.
En suma, se encontraron sustancias ilícitas, marihuana y derivados de la cocaína, y elementos propios para dosificarlas y distribuirlas. Bajo las referidas apreciaciones, se confirmará la sentencia de primera instancia, al evidenciarse que la prueba debatida en juicio, demostró más allá de toda duda razonable que el señor J.E.M.L. es coautor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de CONSERVAR.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 27 de abril de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual condenó a J.E.M.L. como coautor del delito de Tráfico fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ