PRISIÓN DOMICILIARIA/Ley 750 de 2002/Requisitos “La Sala evidencia en efecto falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad y la jurisprudencia para el beneficio de la prisión domiciliaria en la modalidad de padre cabeza de familia, puesto que el material probatorio no acredita la dependencia total de la señora E.B. hacía su hijo como consecuencia de algún grado de invalidez o incapacidad; asimismo tampoco se demostró que el joven A.A.F.R, se encuentre en un estado de abandono por el hecho de que su progenitor se ausente de la residencia a cumplir con la sanción penal, toda vez que no se acreditó la carencia total de ayuda por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de los demás familiares paternos y maternos”.
FUENTES: Art. 43 Constitución; Ley 750 de 2002; Ley 82 de 1993; C-184 de 2003; Casación Penal, sentencia del 13 de noviembre de 2019 SP4945-2019, Radicación 53863, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; auto del 18 de noviembre de 2020, Radicación N° 52658, AP3221- 2020, magistrado HUGO QUINTERO BERNATE. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veinte de agosto de dos mil veintiuno. Radicado 63001 60000 00 2021 00098 Acusado F.F.B. Delito TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 9.:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 113 del 12 de agosto de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor F.F.B. contra la sentencia del 16 de julio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó al referido acusado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS Ocurrieron el 23 de marzo del año 2019, a las 16:05 horas, en la vivienda ubicada en la carrera 27A con calle 30A, casa No. 180 del barrio Valencia de Calarcá, cuando miembros de la Policía Judicial SIJIN acudieron a dicho lugar a practicar diligencia de allanamiento y registro, por lo que luego de exhibir la orden y explicarle al señor F.F.B. el motivo de su presencia, este les manifestó que conservaba unos estupefacientes señalando un bolso azul y una bolsa negra colgados en la pared de la sala del inmueble, los que al ser verificados, contenían: un tarro metálico color verde y en su interior 2 bolsas blancas con 90 envoltorios con sustancia estupefaciente de color y olor característico a la cocaína; una bolsa negra con sustancia de la misma característica y bolso de hilo color azul con $88.000 pesos en billetes y monedas de distinta denominación; asimismo, recogieron el elemento que al inicio de la diligencia arrojó afuera de la vivienda la señora Y.R., el cual contenía 200 bolsas plásticas transparentes con color y olor característico a la marihuana, por lo que fueron capturados en flagrancia. Las sustancias arrojaron un peso neto de 114,3 gramos positiva para alcaloides, cocaína y sus derivados y 178,8 gramos positiva para marihuana. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Jueza Sexta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, el 24 de marzo de 2019 legalizó las órdenes de allanamiento y registro, las diligencias de allanamiento y registro, declaró la legalidad de la incautación de la evidencia y del procedimiento de captura en situación de flagrancia de F.F.B. y Y.R., a quienes se les formuló imputación como presuntos coautores del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar con fines de distribución sustancias estupefacientes; conducta tipificada en el inciso 3° del artículo 376 del código punitivo, a quienes se les ofreció la rebaja del 12.5%, no aceptando los cargos endilgados.
La fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento y fueron puestos en libertad. 3.2. El 25 de abril de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación; el 19 de enero de 2021 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y se convocó para audiencia de juicio oral. La Fiscalía el 24 de junio de 2021 señaló que había celebrado un preacuerdo con el acusado consistente en que F.F.B. aceptaba los cargos por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376, inciso 3° del C.P. en la modalidad de almacenar o conservar, cuyo mínimo está fijado en 96 meses de prisión y multa de 124 SMLMV, a quien se le aplicó la rebaja contemplada en el artículo 30 del C.P. para los cómplices, solo para efectos punitivos; pactándose la pena a imponer en 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos; además el señor fiscal dispuso la ruptura de la unidad procesal para que en cuaderno separado se continuará la investigación contra la señoa Y.R.C. El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá aprobó el preacuerdo y dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar con el NUNC 630016000000202100098 con relación al acusado F.F.B. y respecto a Y.R.C. se continúa la investigación en el radicado 630016000059201900605; luego se dio paso a la audiencia de individualización de pena y sentencia conforme lo establece el artículo 447 del C.P.P; y el 16 de julio de 2021 se procedió a la lectura de la sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juzgadora después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado en el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, atendiendo el preacuerdo suscrito procedió a condenarlo a la pena principal de 48 meses de prisión, que purgará en el establecimiento que para ello determine el INPEC; y a pagar MULTA por valor de 62 S.M.L.M.V para la fecha de los hechos, equivalentes a $51.343.192, sobre los cuales resulta procedente aplicar el artículo 39 numeral 6° del Código Penal, para que la misma pueda ser sufragada por cuotas mensuales por término de dos años, caso en el cual quedarán cuotas de $2.139.299,66 mensuales, debiendo suscribir para ello la respectiva diligencia compromisoria con la advertencia que conforme lo establece el artículo 40 del Código Penal, deberá efectuar las respectivas consignaciones en la cuenta corriente de Fondos Especiales de la Rama Judicial, Cuenta DTN- MULTAS Y RENDIMIENTOS Nro. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario de Colombia, CONVENIO 13474 del Consejo Superior de la Judicatura.
Igualmente impuso la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; también la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa impugnó el fallo. Cuestiona la decisión relacionada con la negativa a conceder a su asistido el sustituto de la prisión domiciliaria con base en la Ley 750 de 2002, ya que demostró que el menor hijo del acusado depende de él, como también la señora MARÍA ELVIA BERNAL, progenitora del señor F.B. quien cuenta con 66 años de edad y está imposibilitada físicamente debido a su estado de salud, conforme se demostró con la historia clínica.
Aseveró que ambas personas se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, pues la progenitora del adolescente A.A.F.R, reside en el Valle del Cauca por lo que es apremiante la presencia del acusado en su residencia; que de acuerdo con el informe del ICBF no se extrae que exista familia extensa, por lo que su asistido es el único que puede atender las necesidades de las referidas personas por lo que la funcionaria dio una valoración totalmente aislada de los elementos probatorios allegados; además el acusado no representa un peligro para la sociedad, ya que desde que cometió la conducta punible no ha registrado nuevas faltas, por lo que se configuran los requisitos de la Ley 750 de 2002.
Por tales razones requiere se revoque la decisión y, en su lugar, se otorgue la prisión domiciliaria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la censura signada por la defensa del señor F.F.B. el problema jurídico a analizar está orientado a establecer la posibilidad de concederle al sentenciado el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. El profesional del derecho pide dicho sustituto a favor de su prohijado porque su hijo adolescente A.A.F.R y su ascendiente MARÍA ELVIA BERNAL, de 66 años, dependen económicamente de él; además el acusado es la persona que vela por los cuidados y la protección de ellos dado que su progenitora presenta quebrantos de salud, situación que se demuestra con la historia clínica, motivo por el cual cuenta con la condición de padre cabeza de familia de que trata la Ley 750 de 2002.
La a quo negó la concesión del beneficio referido porque no se demostró la carencia total de ayuda por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de la señora MARÍA ELVIA BERNAL; asimismo, no se acreditó la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. A fin de establecer la procedencia del citado sustituto a favor del sentenciado, debe efectuarse el siguiente análisis: El constituyente de 1991 propendió por la protección de ciertos grupos que se consideraron tienen menos garantías, por ello dispuso especial amparo para los menores de edad, los discapacitados, los ancianos y las mujeres cabeza de familia, permitiendo que el legislador expida normas tendientes a su ayuda, conocidas como afirmativas sin que se vea desconocido el derecho de igualdad porque precisamente la finalidad de esas disposiciones es generar beneficios en pro de esa población que ha sido marginada a lo largo de la historia.
Es así como al último grupo enunciado, atendiendo su discriminación y el marginamiento al que ha sido sometido por la sociedad, la Carta Política consagró en el artículo 43 lo siguiente: “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”; en desarrollo de ese postulado se diseñó la Ley 82 de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, normativa que de manera clara indica en su artículo 2º, inciso 2º el concepto de mujer cabeza de familia, de esta manera: “…quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar…” Posteriormente se expidió la Ley 750 de 2002 “Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario”, como una acción afirmativa en atención a la especial condición que el constituyente le otorgó a las madres cabeza de familia, buscando contrarrestar toda forma de abandono y desprotección de los menores cuando la mujer se encuentra privada de la libertad, normativa que fue demandada porque se consideró que desconocía la igualdad respecto de los hombres que estaban en las mismas condiciones y tuvieran la familia a su cargo.
La Corte Constitucional en sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 y abordó el vacío dejado por el legislador en relación con los casos cuando los hombres son los encargados de una familia con varios hijos y son condenados a una pena privativa de la libertad pudiendo los niños quedar en la misma condición de abandono en que se encontrarían los hijos de una mujer cabeza de familia condenada a prisión, frente a ello la citada Corporación estudió si se justificaba una medida similar para ambos casos habida cuenta que el interés superior del niño es uno de los pilares de la norma y su intención no era excluir a esos menores que dependían del padre, razón por la cual concluyó: “… Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. De esta manera la Corte asegura la posibilidad de que se cumpla el deber que tienen los padres en las labores de crianza de sus hijos alejándose así del estereotipo según el cual, el cumplimiento de este deber sólo es tarea de mujeres y tan sólo a ellas se les pueden reconocer derechos o beneficios para que cumplan con dichas labores.
Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. (…) “Ahora bien, esta Corporación constata, como se dijo, que el problema de los padres cabeza de familia que se encuentran condenados a prisión, es menor frente al caso análogo de las mujeres.
Por ello, la medida se justifica constitucionalmente tan sólo en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados. No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.
Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”. 6.6.
Por lo tanto, los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, serán declarados exequibles en el entendido de que el derecho puede cobijar también a los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Es de anotar que la protección consagrada por la Ley 750 de 2002 para el caso de las mujeres es más amplia, por cuanto la categoría mujer cabeza de familia, incluye también otras hipótesis, todas ellas contenidas en la Ley 82 de 1993, que regula la figura”. De lo advertido en precedencia se concluye que la Ley 750 de 2002 fue concebida únicamente para las mujeres cabeza de familia, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de noviembre de 2019 SP4945-2019, Radicación 53863, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR abordó el tema en torno a si dicho beneficio solo se extendía para los hijos del procesado para cuyo efecto precisó: “De esta manera, quedaría por establecer si el beneficio en mención podría otorgarse cuando esas "otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar" dependan exclusivamente del procesado (hombre), al punto que este, respecto de aquellas, reúna los requisitos legales para ser catalogado como padre cabeza de familia.
Según se indicó en los párrafos anteriores, el tema no fue resuelto en la sentencia C-184 de 2003, porque allí solo se analizó el trato legal diferenciado a los hijos de los procesados, dependiendo exclusivamente de si su cuidado y manutención estaban exclusivamente a cargo de la madre o el padre. En opinión de la Sala, las razones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia en mención, aunados a otras motivaciones de rango constitucional, son suficientes para concluir que esos otros grupos poblacionales (personas incapaces o incapacitadas para trabajar), no pueden ser discriminadas por el simple hecho de depender exclusivamente de un hombre y no de una mujer.
Al efecto, debe considerarse que en el ámbito de la prisión domiciliaria no solo son relevantes las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia. De hecho, lo que resulta más trascendente es la protección de las personas que están exclusivamente a cargo del procesado, en los términos establecidos en la ley. Ello resulta indiscutible respecto a los niños, pero también es relevante frente a otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los ancianos y las que padecen graves afecciones físicas o mentales.
(…) Lo expuesto en los anteriores párrafos denota la coherencia que existe entre las obligaciones legales de los familiares y personas a cargo de los adultos mayores, y la posibilidad del cambio de sitio de reclusión, bajo los puntuales requisitos y condiciones previstos en la Ley 750 de 2002, cuando ello resulte necesario para evitar que estas personas queden desprotegidas.” Dicha postura fue reiterada en el auto del 18 de noviembre de 2020, Radicación N° 52658, AP3221- 2020, con ponencia del magistrado HUGO QUINTERO BERNATE, al indicar: “La Corte reitera que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de padre o madre cabeza de familia, opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud” Por manera que, con el objeto de demostrar la calidad predicada por parte del señor F.B., se anexaron los siguientes documentos: (i).
Declaración extrajuicio rendida por el acusado en la Notaría Primera de Calarcá el 18 de enero de 2021, en la que manifestó que su menor hijo A.A.F.R, depende de sus ingresos como independiente ya que la progenitora Y.R.C. se trasladó a Cali y no responde por su hijo; afirmó asimismo que MARÍA ELVÍA BERNAL su ascendiente, también depende de él porque esta se encuentra postrada en una cama por la enfermedad que padece.
(ii). Informe psicosocial realizado al joven A.A.F.R de 17 años de edad, el 5 de marzo de 2021 en el barrio Valencia 27 B Casa 12 A de Calarcá, en la que se puso de presente que sus los padres se separaron en el 2019; que el menor reside con su padre y abuela MARÍA ELVÍA BERNAL, quien padece de VIH y osteoporosis; el señor FABIÁN FLOREZ BERNAL, labora como “moto-ratón” en el municipio de Calarcá, y es quien cubre las necesidades básicas de su familia, agregando que la señora Y.R.C. labora en una finca donde trabajaba su papá. (iii) El registro civil de nacimiento del menor A.A.F.R, con indicativo serial 34955062 en el que se precisa que este nació el 13 de agosto de 2003, contando en la actualidad con 17 años.
(iv) La historia de atención médica a la señora MARÍA ELVÍA BERNAL en la que se indica que tiene 66 años, es ama de casa y padece de VIH, osteoporosis, hipotiroidismo, enfermedad pulmonar obstructiva e hiperlipidemia. (v) La visita domiciliaria del 14 de julio de 2021 realizada por la Psicóloga del ICBF - Centro Zonal de Calarcá- al barrio Valencia 27 B Casa 12 A de Calarcá, donde reside el menor A.A.F.R; en la que se indica que MARÍA ELVÍA BERNAL tiene dos hijos, uno residente en Medellín y, otro, en Bogotá; que el menor A.A.F.R, terminó los estudios de bachillerato y se encuentra pendiente para la convocatoria de técnico en barbería o mecánica del SENA; siendo la dinámica familiar normal y existen vínculos estrechos entre el adolescente, su abuela y padre.
Asimismo destacó que reciben el subsidio de ingreso solidario por parte del Gobierno, por el valor de $160.000. La Sala advierte que con el acervo probatorio allegado quedó plenamente demostrado que el hijo del acusado A.A.F.R no quedará desprotegido por el hecho de que su padre purgue la pena impuesta en un establecimiento carcelario, pues está al cuidado de su abuela MARÍA ELVÍA BERNAL de quien a pesar que cuenta con algunas afecciones de salud no se probó que se encuentre con discapacidad para las labores del hogar, desplazamientos y otras actividades, por lo que no se cumple el presupuesto de la dependencia que la figura de la prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 exige.
El anterior razonamiento se sustenta en los siguientes aspectos que fueron advertidos del estudio efectuado a los documentos incorporados: (i) En el asunto se indicó que la progenitora del menor se trasladó al Valle del Cauca y no se cuenta con el apoyo de ésta; sin embargo esta premisa no es del todo cierta porque si bien es cierto que la madre del adolescente reside en otro sitio también lo es que de la entrevista realizada por la psicóloga del ICBF al joven A.A.F.R, este conoce que su familiar se encuentra trabajando al cuidado de una finca donde su papá laboraba, por lo que no se demuestra que la progenitora no está ausente y que no pueda cumplir con sus deberes frente a su hijo.
(ii) Igualmente se acreditó que el adolescente A.A.F.R, cuenta como red de apoyo con la abuela paterna con quien vive. (iii) La señora ELVIA BERNAL no se encuentra postrada en una cama, pues esa situación no se extracta de la historia de atención de esta y tampoco de la entrevista realizada por el ICBF; asimismo se cuenta con familia extensa, como lo son dos hijos, DUVAN que reside en Bogotá y CLAUDIA MILENA en Medellín, pues así lo señaló ante la trabajadora social del ICBF por lo que tampoco es cierto que con estos se tenga comunicación casual, ya que en los documentos de atención médica y que datan de 2021 se evidencia que su hija le ha prestado asistencia e incluso proporciona su número celular, por lo cual no existe ausencia de otros miembros de la familia paterna que puedan prestar ayuda tanto al joven A.A.F.R, quien está próximo a cumplir la mayoría de edad, y a ELVIA BERNAL en razón al deber de solidaridad.
En ese contexto, está claro que de la valoración de los de los documentos aportados se infiere que si bien la señora MARÍA ELVIA BERNAL RAMÍREZ tiene quebrantos de salud también lo es que estos no le impiden prestar atención a su nieto. (iv). Se desvirtuó que no tengan otra ayuda económica que no sea la del señor F.F.B., toda vez que en la entrevista del ICBF destacaron que reciben un auxilio del gobierno. (v) No se descartó la existencia de familia extensa por parte de la señora Y.R.C. La Sala evidencia en efecto falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad y la jurisprudencia para el beneficio de la prisión domiciliaria en la modalidad de padre cabeza de familia, puesto que el material probatorio no acredita la dependencia total de la señora ELVIA BERNAL hacía su hijo como consecuencia de algún grado de invalidez o incapacidad; asimismo tampoco se demostró que el joven A.A.F.R, se encuentre en un estado de abandono por el hecho de que su progenitor se ausente de la residencia a cumplir con la sanción penal, toda vez que no se acreditó la carencia total de ayuda por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de los demás familiares paternos y maternos. En consecuencia, no surge equívoco en torno a que la razón de la a-quo para no conceder la prisión domiciliaria en cuestión obedeció al incumplimiento de las condiciones que la norma exige para acreditar que el procesado ostenta el cuidado exclusivo de su hijo y de una persona discapacitada.
La Sala por lo tanto CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 a través de la cual el Juzgado único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al señor F.F.B., por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO