PREACUERDO/PRISIÓN DOMICILIARIA/Requisito objetivo “Así las cosas para el momento en que el implicado pre-acordaba su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degradara a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, el juzgador además de condenarlo a ese título le correspondía también examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos mínimo y máximo previstos para el cómplice, es decir, determinar la sanción legal en abstracto y no atendiendo el monto que taxativamente establece el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal”.
“De lo anterior emerge palmario que desde la formulación de imputación el componente fáctico y jurídico, en este caso, se refiere a un homicidio en modalidad de tentativa en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, hechos y cargos que se mantuvieron inalterados en la celebración del preacuerdo y únicamente como rebaja punitiva para efectos de tasar la pena, se varió la calidad de autor a cómplice por lo que las normas que deben tomarse como referencia son aquellas por las cuales se profirió la sentencia de condena, no las que fueron utilizadas para tasar la pena atendiendo a las rebajas propias del derecho premial”.
FUENTES: art. 30 C.P; art. 38 B C.P; SU 479 de 2019; Casación Penal, decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad. 24052; SP 8 jul. 2009 rad. 31531; SP 24 feb. 2016 rad. 45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101; Casación Penal, sentencia del 24 de junio de 2020, radicada con el número 52.227 magistrada PATRICIA CUÉLLA SALAZAR; providencias SP4225-2020, AP2781-2020 y SP2295-2020.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto cuatro dos mil veintiuno. Radicado 63001 60 00 000 2021 00065 Acusado G.A.D.D. Delito TENTATIVA DE HOMICIDIO – PORTE DE ARMA DE FUEGO Asunto Apelación fallo HORA: 3:00 P.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 104 del 28 de julio de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor G.A.D.D. contra la sentencia del 18 de mayo de 2021 por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por las conductas punibles de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación el 27 de noviembre de 2019, aproximadamente las 17:10 horas, cuando el señor LUIS DARÍO OSORIO LÓPEZ llegó en su motocicleta hasta el pare a la altura de la casa ubicada en la manzana 9 del Portal de Pinares, fue abordado por MAIRA ALEJANDRA DÍAZ RÍOS quien portaba en su mano una bolsa, al parecer con pegante, quien lo increpó con palabras soeces y amenazas de muerte, por lo que el señor OSORIO LÓPEZ le respondió de manera verbal, tirando la mujer la bolsa y exhibiendo un arma hechiza para a continuación dispararle impactándolo en el costado derecho del abdomen, logrando la víctima correr pero fue perseguido por los familiares y amigos de la agresora, quienes portaban palos, piedras y machetes; luego la mujer se acercó al ofendido y lo desafió junto con su cuñado enfrascándose los tres en una riña, momento en el que el señor G.A.D.D. exhibiendo un revólver calibre 38 disparó a LUIS DARÍO OSORIO LÓPEZ propinándole tres heridas; la primera en el glúteo; la segunda en la espalda; y la última en el pecho, para a continuación huir del lugar.
La víctima según dictamen pericial de Medicina legal presentó lesiones que afectaron el pulmón, órgano vital, por lo que en caso de no recibir atención médica oportuna, el desenlace habría sido fatal.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La fiscalía el 31 de marzo de 2020 presentó el escrito de acusación por la conducta punible de homicidio descrita en el artículo 103 del Código Penal, en modalidad de tentativa, artículo 27 ibídem, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, inciso 1 del artículo 365 del Código Penal. 3.2 El 3 de agosto de 2020 se realizó la audiencia de formulación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, fijándose el 12 de noviembre para la audiencia preparatoria en la cual después de instalada la fiscalía intervino e indicó que había llegado a un preacuerdo con el señor G.A.D.D. a cambio que degradara la modalidad de participación de autor a cómplice de las conductas y como consecuencia, se le concediera una rebaja de pena equivalente al 50% de la sanción (artículo 30 del C.P.), pactándose una pena de 60 meses de prisión, esto es, 5 años. 3.3 El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 12 de noviembre de 2020 aprobó el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el acusado G.A.D.D.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del infractor para la emisión de un fallo de la naturaleza enunciada, la Jueza ingresó en el campo de la determinación de la sanción. En consecuencia, condenó a G.A.D.D. a la pena principal de 60 meses de prisión como responsable de los delitos de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción principal.
Al mismo tiempo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria a tenor de lo previsto en el artículo 38B del Código Penal.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN La defensa impugnó el fallo. Afirma que en desarrollo de la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal solicitó que a su representado le fuera concedida la prisión domiciliaria conforme al artículo 38B del Código Penal, atendiendo que la pena para el cómplice en este asunto no excede de 8 años de prisión, cumpliéndose con el requisito objetivo para el otorgamiento de dicho beneficio solicitud que la señora jueza negó indicando que los delitos imputados tienen una pena mínima prevista en la ley superior al presupuesto objetivo contenido en la citada normativa.
Precisó que la funcionaria hizo relación a la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional y la decisión con radicado 2019-02501 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en las que se especifica que las normas a tener en cuenta para el otorgamiento del beneficio son aquellas por las que se profirió la sentencia de condena y no las que fueron objeto de acuerdo, pero en este caso el convenio se celebró antes del 12 de noviembre del 2019 y se hizo con pleno convencimiento que una vez aprobado en la audiencia de individualización de pena y sentencia el procesado se haría acreedor del beneficio de la prisión domiciliaria, sin que se esperara que se cambiara completamente el panorama jurídico frente al beneficio ya que uno de los motivos principales para acortar los términos del proceso fue la concesión del subrogado, lo cual perjudica los derechos de su asistido pues no tiene la posibilidad de retractarse o plantear una nueva negociación, razón por la cual solicita que la sentencia sea revocada parcialmente y se conceda el beneficio de la prisión domiciliaria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura postulada por el defensor está dirigida y delimitada exclusivamente a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria a favor del señor G.A.D.D. bajo el argumento de que la a quo no concedió el citado beneficio pese a reunir los requisitos legales, pues en primer lugar no obstante las conductas de tentativa de homicidio y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contemplen penas superiores a los 8 años de prisión, al ser preacordadas a título de complicidad la responsabilidad penal que le es discernible no es precisamente la establecida para el delito pleno, pues para la tasación de la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias modificadoras de la punibilidad que arrojan una sanción por debajo de la descrita en la normativa que prohíbe la prisión domiciliaria.
Como se ha indicado en precedencia el fallo impugnado fue producto del preacuerdo celebrado entre el ciudadano G.A.D.D. y la Fiscalía, a cambio de que le degradara el grado de participación de autor a cómplice en las conductas punibles de homicidio, en modalidad de tentativa y de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; y como consecuencia, se le concediera una rebaja del 50% de la pena (artículo 30 del C.P.), pactándose una sanción de 60 meses de prisión. La alzada, se recuerda, no se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que debe cumplirse la sanción de 60 meses de prisión impuesta en la sentencia del 18 de mayo de 2021.
A fin de resolver la impugnación se hace necesario precisar que la sustitución de la privación de la libertad intramural por domiciliaria se halla regulada en el artículo 38 B del Código Penal, cuya descripción precisa los requisitos que deben reunirse para que su concesión proceda. Así lo prescribe el canon 38B del Código Penal: “Art. 38 B. Adicionado.
Ley 1709 de 2014, artículo 23: Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había admitido que los subrogados o beneficios deberían analizarse según el delito acordado, mismo por el que debía emitirse sentencia; argumento que destacó en decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad. 24052;
SP 8 jul. 2009 rad. 31531; SP 24 feb. 2016 rad. 45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101, en esta última, precisó: “…[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo ».
Así las cosas para el momento en que el implicado pre-acordaba su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degradara a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, el juzgador además de condenarlo a ese título le correspondía también examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos mínimo y máximo previstos para el cómplice, es decir, determinar la sanción legal en abstracto y no atendiendo el monto que taxativamente establece el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal.
No obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se apartó de tal criterio atendiendo lo precisado en la sentencia SU 479 de 2019 de la Corte Constitucional, en la cual se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, para cuyo efecto se analizaron tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de preacuerdos.
Y señaló: “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes.
Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”. “Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Esta tesis se recogió por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 24 de junio de 2020, radicada con el número 52.227 con ponencia de la magistrada PATRICIA CUÉLLA SALAZAR, en la cual, precisó: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.” Siendo reiterados esos argumentos en las providencias SP4225-2020, AP2781-2020 y SP2295-2020 en el sentido que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
De lo anterior emerge palmario que desde la formulación de imputación el componente fáctico y jurídico, en este caso, se refiere a un homicidio en modalidad de tentativa en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, hechos y cargos que se mantuvieron inalterados en la celebración del preacuerdo y únicamente como rebaja punitiva para efectos de tasar la pena, se varió la calidad de autor a cómplice por lo que las normas que deben tomarse como referencia son aquellas por las cuales se profirió la sentencia de condena, no las que fueron utilizadas para tasar la pena atendiendo a las rebajas propias del derecho premial.
En ese contexto al ser condenado el señor D.D. por las precitadas conductas punibles y que las mismas contemplan penas mínimas de 104 y 108 meses -valores que superan los 8 años previstos en el numeral primero del artículo 38 B del Estatuto Penal-, debe concluirse que no se configura el denominado requisito objetivo inherente al quantum de la pena.
Po manera que al no acreditarse el primero de los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, no habrá lugar a realizar pronunciamiento frente a los demás requisitos por resultar innecesario. Finalmente debemos advertir que no se está dando efecto retroactivo de las decisiones (SU-479 de 2019 y CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227),al caso del señor D.D. como el censor lo sostiene si en cuenta se tiene que para el momento en que se realizó el preacuerdo, esto es el 12 de noviembre de 2020, y no 2019 como el impugnante lo indica, ya existía el pronunciamiento de la Corte Constitucional y el mismo había sido retomado en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal como se expuso, por lo que la defensa debía tener claro el criterio frente al subrogado deprecado; además, tampoco puede afirmarse que medió una desmejora de la situación del acusado, ya que la prisión domiciliaria no fue materia del acuerdo.
La Sala en consecuencia CONFIRMARÁ la decisión adoptada por ajustarse a derecho. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 18 de mayo de 2021, por medio de la cual condenó al señor G.A.D.D. por las conductas punibles de homicidio en calidad de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal y como lo preceptúa el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO