PREACUERDO/LEGALIDAD/Variación grado de participación/Doble beneficio “En el caso, la fiscalía unilateralmente, precisó que el cambio de la modalidad de la participación surge en razón de la obtención del nuevo elemento; sin embargo, este se presentó luego de haber cesado su actividad investigativa, por lo cual si bien este funcionario planteó que no existiría una doble rebaja, en el trasfondo del asunto se evidencia que se extralimitó al realizar el cambio de participación, lo que implicó la presentación de dos reducciones a favor del acusado, sin que contara con un mínimo de prueba para la variación, motivo por el que no existen elementos para ajustar las premisas fácticas o jurídicas en favor del incriminado, variando su forma de participación. PREACUERDO/NULIDAD “En este sentido, la jueza debió verificar no solamente el cumplimiento de los requisitos legales sino también constatar el respeto por las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, el acatamiento a las finalidades del preacuerdo y en especial, que dicho pacto refleje en forma estricta los hechos imputados y soportados en los elementos de prueba obrantes en la actuación en salvaguarda de las garantías, principios y valores de orden constitucional.
A todas luces los términos del preacuerdo analizado no se encuentran en armonía con los fines de dicho instituto, pues si bien el ordenamiento jurídico en general precisa de una administración de justicia rápida y eficaz, también lo es que debe lograrse dentro de un elemental marco de legalidad y de necesaria legitimación, ya que los preacuerdos no pueden desprestigiar la administración de justicia, como acontece en el sub examine, razón por la que el camino a seguir es DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde la audiencia en que se avaló el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el procesado asistido por su defensa”.
FUENTES: Arts. 177, 348 a 352, 354 y 447 de la Ley 906; SU- 479 de 2019; C- 491 de 2000; Casación Penal: auto del 5 de marzo de 2014, radicado N°43.001, AP1024; Casación Penal, sentencia del 14 de abril de 2021 radicado número 54691, SP1289-2021, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; sentencia del 14 de junio de 2017, radicado N° 47630, SP8666-2017;
Del Tribunal Superior de Armenia: decisión del 30 de abril de 2021, radicado N° 63001 60 00 033 2019 02520; Decisiónes del 9 de mayo de 2007 y 14 de abril de 2016 dentro de los radicados 63 001 60 00 033 2006 00665 y 11 001 60 00 090 2008 00131, en su orden. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto treinta de dos mil veintiuno. Radicado 63401 60 00 083 2020 00073 Acusado J.N.A. Delito Homicidio y Porte de Armas Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 3:00 p.m Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 118 del 23 de agosto de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante del ministerio público contra la sentencia del 20 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al señor J.N.A. por las conductas punibles de homicidio agravado y tráfico, porte de armas de fuego, municiones y accesorios. 2.
HECHOS El 17 de mayo de 2020 aproximadamente a las 19:43 horas en vía pública manzana 6 casa 15 del barrio Ciudad Jardín del municipio La Tebaida Quindío el señor JANDERSON ESMI MORALES BOLIVAR fue lesionado con arma de fuego produciéndose su deceso el 9 de junio siguiente por razón de las lesiones que sufrió en una de las extremidades y en el cráneo.
La Fiscalía acusó al señor J.N.A. de ser el autor del homicidio. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El Juez Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida expidió el 17 de julio de 2020 orden de captura en contra de J.N.A.; el 23 de agosto el Juez Promiscuo Municipal de Filandia legalizó la captura; la fiscalía formuló imputación atribuyéndole al indiciado el delito de homicidio agravado de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 numeral 7 del Código Penal en concurso heterogéneo con el delito de Tráfico, Porte de armas de fuego, municiones y accesorios, descrito en el canon 365 del mismo estatuto aludiendo a la circunstancia de mayor punibilidad regulada en el artículo 58 numeral 10 obrar en coparticipación criminal; cargos que el señor J.N.A. no aceptó. 3.2 El 9 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por las mismas conductas imputadas; el 20 de abril de 2021 se instaló la audiencia preparatoria en la cual la fiscalía varió la calificación de la conducta por estricta tipicidad en cuanto al grado de participación del acusado de autor a cómplice con fundamento en un interrogatorio a indiciado rendido, por lo que el acusado acepta los cargos y a cambio de ello, le ofrece una rebaja equivalente a la tercera parte de la pena, pactándose la misma en definitiva en sanción de 11 años y 6 meses de prisión. La funcionaria avaló el preacuerdo y procedió a dictar sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esto es la existencia de las conducta punibles como la responsabilidad penal del implicado para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, atendiendo el preacuerdo suscrito procedió a condenar al investigado imponiéndole pena de 11 años y 6 meses de prisión; además le derivó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción principal; y negó a J.N.A. la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 El Ministerio Público recurrió la decisión. Precisó que la jueza no concedió el recurso de apelación interpuesto ante la inconformidad de decretar la legalidad del preacuerdo celebrado por las partes, sustentándose en un pronunciamiento del Tribunal que data del año 2018, desconociendo que al respecto existe decisión más reciente de fecha 10 de junio de 2020 que lo permite, por lo que abordaría el tema en el recurso de apelación contra la sentencia. Indicó a su vez que el preacuerdo planteado por las partes y aceptado por el juzgado contiene un doble beneficio velado, por las siguientes razones: (i) el 20 de abril de 2021 fueron convocados a la audiencia preparatoria, en la cual el fiscal solicitó el cambio de la audiencia por haber llegado a un acuerdo entre las partes planteando que el mismo consistía en cambiar el grado de participación de autor a cómplice por estricta tipicidad, ya que a través de un interrogatorio el procesado colaboró con la justicia aportando datos sobre otros involucrados y contando su versión del hecho; y por preacuerdo se da una rebaja de la tercera parte de la pena quedando esta en 11 años y 6 meses de prisión;
(ii) a la Fiscalía no le era dable hacer un cambio en el grado de participación de autor a cómplice por estricta tipicidad en el estadio procesal que se encontraba el asunto y tampoco le asistía razón a la Jueza al estimar que el cambio se da por razones objetivas, pues se trata de un interrogatorio al propio procesado que puede ser objeto de cuestionamiento lo que le quita su carácter de objetivo, pues la fisclía sustentó solo en este elemento nuevo el cambio solicitado, vulnerando de esa manera el debido proceso y contrariando el principio de legalidad.
Afirmó asimismo que si la Fiscalía encuentra elementos que pueden variar la imputación jurídica endilgada y puesta de presente en la acusación, después de formulada la acusación, en primera instancia en audiencia de juicio oral debe demostrar el cambio que plantea y así en sus alegatos de conclusión solicitar al juzgador este cambio (de autor a cómplice) para que este después de estudiar y valorar las pruebas así lo decida en la sentencia, lo contrario sería permitir un desborde del procedimiento reglado al que las partes deben someterse, en particular la Fiscalía está obligada a armonizar el manejo de maniobrabilidad que le faculta la Ley para la solución de un asunto y está obligado a sujetarse a la Constitución, la ley y las directrices de la Fiscalía General de la Nación. Por ello depreca la revocatoria de la decisión de primera instancia. 5.2 La representante de víctimas, como no recurrente, indicó que considera adecuada la pena impartida por parte de la jueza y que la libertad del fiscal no es total al momento de modificar la acusación por la celebración de un acuerdo, pues debe someterse al cumplimiento de la legalidad y que este no violente ninguna garantía fundamental; por ello, pidió analizar los presupuestos fácticos y elementos materiales probatorios en los que se sustenta la acusación y el preacuerdo, para que se vele por los intereses de los más afectados, las garantías fundamentales y la legalidad del mismo procedimiento. 5.3 La fiscalía como no recurrente, frente al primer planteamiento esbozado por la procuradora en torno a la oportunidad del recurso de apelación, precisó que el 20 de abril de 2021 se tenía programada la audiencia preparatoria y solicitó se permitiera cambiar el objeto de la misma con el fin de llevar a cabo un preacuerdo, por cuanto se hizo un interrogatorio a indiciado de fecha 3 de marzo de 2021, un mes después de llevar a cabo la audiencia de acusación. En dicho acto J.N.A. narró cual fue su participación en el hecho, además de contar detalles acerca de cómo se presentó el mismo, qué personas ordenaron el asesinato de JANDERSON ESMI MORALES BOLIVAR, como también detalles de otros homicidios que presenció y las actividades ilícitas que realizan varias personas en el municipio de La Tebaida con origen en el microtráfico.
Esto es, el procesado además de aceptar lo que hizo el día de los hechos que pertenecen a esta causa, relacionó detalles precisos de otros punibles. Adujo que conforme al principio de progresividad y con ese acto de investigación nuevo y observando que el grado de participación de J.N.A. es en calidad de cómplice y no coautor como se expresó en la audiencia de acusación, motivo por el cual realizó el preacuerdo, ajustando la Fiscalía las penas al enunciado grado de participación quedando la pena de manera definitiva en 11 años 6 meses, no vulnerando los mínimos y máximos de la pena, por lo que el recurso que el Ministerio Público pretendió promover contra el preacuerdo es en sede de apelación de la sentencia ya que el proceso penal tiene unas etapas definidas, y sino le pareció la negativa de la jueza, debió interponer el recurso de queja, situación que no llevó a cabo.
Aseguró que frente al doble beneficio en el preacuerdo no es cierto, ya que la Fiscalía lo que hizo fue ajustar los hechos a las normar penales no de manera arbitraria, sino con el elemento nuevo que se presentó relacionado con el interrogatorio por lo que se ajustó a postulados de estricta tipicidad y legalidad, los cuales están contenidos en la Constitución Política, en el caso J.N.A. no solo está colaborando con la administración de justicia en lo que tiene que ver con su asunto, sino que también está aportando información, pues además de explicar su grado de participación donde prestó una ayuda anterior a guardar la moto, señaló quien fue la persona que dio la orden y cuál el móvil, pero además mencionó hechos que permiten esclarecer otros homicidios y cómo está conformada una organización criminal dedicada al microtráfico.
Adujo que los postulados se cumplen en el preacuerdo porque se llega a la verdad de los hechos y se logra la justicia en cuanto a todas las personas que participaron en el hecho de la misma forma la pena a imponer no desprestigia la administración de justicia, y no lo hace porque se impone en los parámetros que la ley exige, pero en especial, por estar en la etapa ( audiencia preparatoria) se respetaron las respectiva rebajas.
Explicó que la variación se realiza en la audiencia preparatoria y en el presente asunto tiene un sustento en el sentido que cuando se programa la audiencia de acusación la defensa solicitó el aplazamiento dado que algo iba a ocurrir en esa época con respecto a J.N., esto es, pretendía llegar a un preacuerdo, sin embargo y pese a la petición, la señora Jueza expreso que no; además, la fiscalía no conocía ese nuevo EMP, no podía en esa audiencia variar la acusación ya que con los EMP y EF, existía la probabilidad de verdad en cuanto a la participación de J.N.A., en calidad de COAUTOR.
Manifestó que los preacuerdos están sometidos al principio de legalidad y que solo se deben realizar bajo la premisa de “discrecionalidad reglada” en el presente asunto y de acuerdo al análisis de la Jueza, no se vulneró; por ello impartió legalidad y la aprobación se soportó sobre aspectos facticos nuevos, entre los cuales esperar a que se agote un juicio oral, y que la fiscalía en los alegatos solicite la condena en cuanto a su grado de participación de coautor a cómplice, implicaría lo siguiente: (i) no cumplir con la finalidad de los preacuerdos;
(ii) se vulnera al acusado el acceso a los beneficios a los que tiene derecho, ya que si se solicitan en los alegatos no tendría la rebaja de la tercera parte y, por ende, quedaría expuesto a una pena más alta; (iii) en el presente asunto se varió el grado de participación de coautor a cómplice, pero con un elemento nuevo como fue el interrogatorio, el cual no solo establece el grado de participación sino que ayuda a contribuir al esclarecimiento de los hechos;
(iv) la pena que se impuso no desprestigia la administración de justicia; (v) no se otorga un doble beneficio. A J.N. se le impone la pena por lo que hizo en contra de la víctima; y, (vi). La Jueza procedió a la verificación y aceptación del preacuerdo. Por lo que requiere se confirme la decisión.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Frente al primer postulado de inconformidad de la representante del Ministerio Público relacionado con que la jueza no le permitió acceder al recurso de apelación a fin de cuestionar el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el acusado J.N.A. Esta Corporación, se recuerda, en decisión del 30 de abril de 2021, proferida dentro del radicado N° 63001 60 00 033 2019 02520 precisó que el canon 177 del Código Adjetivo Penal, establece qué asuntos son susceptibles de apelación y en qué efecto se concede la misma, por lo que cuando el juzgador toma una decisión debe analizar si contra la misma proceden o no recursos, con el fin de continuar adecuadamente con el proceso y evitar actuaciones improcedentes que terminan dilatándolo innecesariamente.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 5 de marzo de 2014 proferido dentro del radicado N°43.001, AP1024, frente a este tema, indicó: “Así, interpuesto el recurso, lo primero que debe preguntarse el funcionario judicial es si la providencia objeto de la impugnación, es susceptible del recurso de apelación, respuesta que, de ser negativa, exige una decisión con la cual niegue el recurso, a su vez susceptible del recurso de queja, en los términos previstos en los artículos 179B, 179C, 179D y 179E, adicionados por la Ley 1395 de 2010.” En ese sentido en el caso de autos que trata sobre la aprobación de un preacuerdo, el mismo no es susceptible del recurso de apelación, aspecto que ha sido abordado por esta Corporación en las decisiones proferidas el 9 de mayo de 2007 y 14 de abril de 2016 dentro de los radicados 63 001 60 00 033 2006 00665 y 11 001 60 00 090 2008 00131, en su orden, en las cuales se especifica que la procedencia del recurso de apelación en la Ley 906 de 2004, está regido por la taxatividad pues de no ser así se desnaturalizaría el sistema procesal penal y no se actuaría en el marco de la agilidad y en la posibilidad del cumplimiento de términos razonables, ya que las actuaciones se diferirían por la interposición continua de alzadas contra cualquier clase de decisión que el funcionario judicial emita.
Por consiguiente en el listado de providencias apelables descritas en el canon 177 de la Ley 906 de 2004 no se encuentra la aprobación del preacuerdo, por lo que en el caso específico la forma de controvertir ese preacuerdo es a través de la impugnación contra la decisión judicial que pone punto final a esa instancia, ya que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 351, 354 y 447 de la Ley 906, aprobado el preacuerdo por el juez este debe citar a la audiencia para proferir la sentencia con el agotamiento previo de la fase de individualización de la pena.
Por lo tanto, la declaración de aprobación del preacuerdo es una manifestación que permite impulsar el proceso hacia las fases siguientes y no se contempla su apelación. En consecuencia no existe irregularidad por parte de la funcionaria al no dar trámite al recurso de apelación que pretendió interponer la señora agente del Ministerio Público contra el auto de aprobación del preacuerdo, teniendo esta la posibilidad de acudir al recurso de queja, y no lo hizo, por lo que la situación quedó zanjada en ese estadio de la actuación; además no existe vulneración de derechos porque finalmente dicha interviniente cuestionó la aprobación del preacuerdo a través del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia. Ahora la segunda parte del recurso promovido por la representante del Ministerio Público se centra en discrepar de la sentencia condenatoria al señalar que la misma se dio en virtud del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado, en el cual se varió el grado de participación de autor a cómplice, aduciendo que era por estricta tipicidad, modificación que no se dio por razones objetivas ya que se motivó en un interrogatorio al propio procesado que puede ser objeto de confrontación; asimismo no podía efectuarse en la fase en la que se encontraba el asunto, por lo que se está ofreciendo un doble beneficio, lo que contraría el debido proceso y el principio de legalidad.
En aras de resolver el problema jurídico planteado en este asunto, conviene recordar que los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004, constituyen una vía judicial orientada a simplificar los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso, sin que ello implique de manera alguna una renuncia al poder punitivo del Estado.
Su propósito consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual necesariamente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos o la tipificación de la conducta de una específica forma con miras a reducir la pena; ello, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren.
Ahora el artículo 350 de la Ley 906 de 2004 prescribe que desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado pueden llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación; dichos preacuerdos autorizan al Fiscal, a cambio de la aceptación de responsabilidad por el imputado, eliminar de la acusación una circunstancia agravante o un cargo específico o tipificar la conducta dentro de su alegación conclusiva, de tal forma que se logre una disminución de la pena.
El inciso 4° del artículo 351 C.P.P. prescribe que «los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales», por lo que al Juez de Conocimiento le compete ejercer un control sobre lo pactado, en tanto que es ante todo Juez Constitucional. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 14 de abril de 2021 dentro del proceso radicado número 54691, SP1289-2021, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, frente a los preacuerdos, recordó: “Se indica en la susodicha providencia que los fiscales deben precisar en qué eventos un cambio en la calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció puntualmente para la celebración de los acuerdos, ello para que los jueces constaten que el convenio se ajusta al ordenamiento jurídico.
De suerte que: «los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación (la procedente, según las reglas atrás relacionadas), como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la posterior celebración de acuerdos, por diversas razones, entre ellas: (i) los requisitos materiales de la imputación y la acusación, así como sus aspectos formales, fueron regulados expresamente por el legislador;
(ii) el fiscal no puede suprimir, a título de beneficio, aspectos factuales de la hipótesis que estructuró a la luz de las normas que regulan esta faceta del ejercicio de la acción penal, entre otras cosas porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica que debe existir entre los cargos incluidos en ambos escenarios;
(iii) de lo contrario, un procesado podría beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida posteriormente desistir del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento a cargos; (iv) en este tipo de escenarios, se le privaría al juez de realizar las verificaciones inherentes a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, entre ellas, la existencia del “mínimo de prueba” a que alude el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la concerniente a la acumulación ilegal de beneficios o el desconocimiento de las prohibiciones legales frente a determinados delitos, límites que, sin duda, constituyen una clara expresión de la política criminal del Estado, a la que están sometidas este tipo de convenidos (Art. 348 ídem)».
(…)En los eventos en los que el juez advierta que la delimitación del cargo obedece al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se ha optado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad de eludir una prohibición legal en materia de acuerdos «el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso, en orden a aclarar la situación, y, a partir de ello, tomar las decisiones que considere procedentes.
En todo caso, como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía, esas labores de dirección deben realizarse en el momento procesal adecuado (la respectiva audiencia de control de legalidad)». Con relación a la estricta tipicidad la sentencia del 14 de junio de 2017, proferida dentro del proceso radicado N° 47630, SP8666-2017, es clara en indicar: “La Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005, precisó que la única potestad que tiene la Fiscalía en los pactos jurídicos del artículo 350 del C.P.P. es adecuar la conducta conforme a la tipicidad que estrictamente le corresponde. […] Conforme a la línea jurisprudencial mencionada, los preacuerdos deben respetar la responsabilidad que equivale a la estricta legalidad o tipicidad demostrada en el proceso penal, así se decidió, en la sentencia C-1260 de 2005, por lo que el ámbito de movilidad para efectos de beneficios en tales negocios jurídicos corresponde a la punibilidad.
No de otra manera a la expresada es como puede entenderse la validez y eficacia de un preacuerdo, por ende quedan descalificados si no corresponden al orden justo que rige en Colombia, si desconoce los derechos de las partes o intervinientes, o si el conflicto social se soluciona con la participación de la Fiscalía y el procesado a través de un convenio que desprestigia la administración de justicia con calificaciones jurídicas que no se ajustan al tipo penal consumado por el incriminado.
Si se le impone el deber a la Fiscalía de imputar el delito conforme a la tipicidad que corresponde a la conducta, la lógica de la decisión constitucional que se viene invocando conlleva a señalar que la sentencia debe resolver la petición del titular de la acción penal para decidir si hay o no responsabilidad conforme a derecho corresponda por ese delito, el cometido y no otro diferente.
El numeral 2º del artículo 350 del C de P.P. se construyó sobre dos supuestos, el primero atañe a la tipificación de la conducta de una forma específica y cuyo alcance la Corte Constitucional condicionó a un acto de adecuación que corresponda al punible cometido y por el que se ha de juzgar al procesado, de esa ilicitud es que debe declararse culpable el incriminado, a tenor del texto legal citado.
La segunda premisa de la norma en comento corresponde a la expresión a “cambio de que” y que el numeral en cita identifica con la expresión “disminuir la pena”. Obsérvese que la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 sobre la ilicitud cometida y por ende la responsabilidad que deviene de esa conducta punible, no admite que la Fiscalía la modifique, debe ceñirse a lo que la ley preexistente establezca.
En el acto de adecuación estricta se define la culpabilidad del ilícito por el que se responde y en esos términos es que debe aceptarla el indiciado o acusado». Así las cosas, es posible efectuar preacuerdos en la audiencia preparatoria y hasta antes de la alegación inicial de la fiscalía; sin embargo, en este caso, se evidencian algunas situaciones que deben destacarse: (i).
El 20 de abril del 2021 se instaló la audiencia preparatoria, en la cual el fiscal solicitó la variación de la audiencia por haber llegado a un acuerdo entre J.N.A., consistente en cambiar el modo de participación de autor a cómplice por estricta tipicidad, ya que a través de un interrogatorio efectuado a este, luego de formulada la acusación, colaboró con la justicia revelando lo que sucedió el día de la muerte de la víctima y aportó datos sobre otros involucrados en una estructura criminal dedicada a la venta de estupefacientes.
(ii). En consecuencia tasó la pena en 11 años y 6 meses de prisión, para cuyo efecto disminuyó la mitad de la pena por el delito de homicidio agravado de 400 meses de prisión a 200 meses, en razón de la calidad de cómplice que advirtió se presentaba del relato efectuado por el acusado en el interrogatorio efectuado el 3 de marzo de 2021; por lo que también a los 200 meses de prisión, redujo una tercera parte en virtud de la etapa en la cual se realizó la negociación, dando un total de 134 meses, a los cuales sumó dos meses por el concurso con el delito contra la seguridad pública y otros dos meses por la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10° Art. 58 del Código Penal.
Es sabido que de acuerdo a los fines del instituto bajo análisis los preacuerdos que la Fiscalía logre deben aprestigiar la administración de justicia evitando su cuestionamiento, desde esta arista la judicatura observa que la fiscalía no puede partir de una modificación de la forma de participación atendiendo solo a las manifestaciones del procesado, máxime cuando en el estadio en que se hallaba el asunto, esto es, la audiencia preparatoria había cesado la capacidad de investigación de la fiscalía, lo que se traduce en que no tenía la forma de constar lo contado por el acusado.
En ese contexto, el titular de la acción penal está facultado excepcionalmente para modificar la forma de participación, pero de ninguna manera se puede acudir a esa potestad de forma caprichosa o arbitraria, debe responderse al principio de estricta tipicidad, pues no de otra forma se garantiza al procesado y demás intervinientes las garantías constitucionales y de derecho convencional de las que son titulares.
En el caso, la fiscalía unilateralmente, precisó que el cambio de la modalidad de la participación surge en razón de la obtención del nuevo elemento; sin embargo, este se presentó luego de haber cesado su actividad investigativa, por lo cual si bien este funcionario planteó que no existiría una doble rebaja, en el trasfondo del asunto se evidencia que se extralimitó al realizar el cambio de participación, lo que implicó la presentación de dos reducciones a favor del acusado, sin que contara con un mínimo de prueba para la variación, motivo por el que no existen elementos para ajustar las premisas fácticas o jurídicas en favor del incriminado, variando su forma de participación. En este sentido, la jueza debió verificar no solamente el cumplimiento de los requisitos legales sino también constatar el respeto por las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, el acatamiento a las finalidades del preacuerdo y en especial, que dicho pacto refleje en forma estricta los hechos imputados y soportados en los elementos de prueba obrantes en la actuación en salvaguarda de las garantías, principios y valores de orden constitucional.
A todas luces los términos del preacuerdo analizado no se encuentran en armonía con los fines de dicho instituto, pues si bien el ordenamiento jurídico en general precisa de una administración de justicia rápida y eficaz, también lo es que debe lograrse dentro de un elemental marco de legalidad y de necesaria legitimación, ya que los preacuerdos no pueden desprestigiar la administración de justicia, como acontece en el sub examine, razón por la que el camino a seguir es DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde la audiencia en que se avaló el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el procesado asistido por su defensa.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la actuación a partir de la sesión del 20 de abril de 2021 en la cual se avaló el preacuerdo celebrado entre el señor N.A. y la Fiscalía, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse y sustentarse en esta misma audiencia.. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO