PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Finalidad de distribución o comercialización/Prueba “Por consiguiente, no resulta viable soportar el elemento subjetivo del tipo en la información que según el único testigo de la Fiscalía, le brindó el informante quien no hizo presencia en el juicio para reiterar lo informado; asimismo las manifestaciones del investigador son prueba de referencia, la que no es admisible en atención de los principios de contradicción y confrontación, es decir, la fiscalía no allegó otros elementos de convicción que dieran luces de que efectivamente el señor P.O. realizaba la comercialización de la sustancias alucinógenas, ya que la corroboración de la información fue deficiente”.
FUENTES: Casación Penal, providencias radicadas con los números 43512 del 6 de abril de 2016; 43725 del 15 de marzo de 2017; 44997 del 11 de julio de 2017; 50512 del 28 de febrero de 2018; y 46848 del 14 de marzo de 2018; providencia del 16 de junio de 2021, radicado No. 54346, SP2423-2021, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto trece de dos mil veintiuno. Radicado 63001 60 99 116 2019 00010 Acusado W.P.O. Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Asunto Apelación sentencia absolutoria HORA: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No.108 del 5 de agosto de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 23 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Circuito de Armenia, Quindío, absolvió al señor W.P.O. por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS Promediando las 11:20 horas del 1 de abril de 2019, agentes de la policía judicial practicaron diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la manzana 14 casa No. 18 del barrio La Arcadia en la ciudad de Armenia, Quindío, en el cual reside el señor W.P.O. Una vez ingresaron los uniformados el acusado les informó que en su habitación tenía sustancias sicoactivas que eran para su propio consumo, haciéndoles entrega de un maletín contentivo de un psicoactivo de color rosa; sin embargo, los policiales también hallaron en el interior de la funda de la almohada una tercera sustancia de la misma naturaleza, razón por la cual se procedió a su aprehensión en situación de flagrancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El 2 de abril de 2019 el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, atribuyéndosele al indiciado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, cargos que el señor W.P.O. no aceptó. 3.2 El 27 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por la misma conducta imputada; el 20 de septiembre de 2020 se instaló la audiencia preparatoria en la cual se dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa; y el 10 de noviembre de 2020 y 14 de enero de 2021 se dio curso al juicio oral, se escucharon los alegatos de conclusión y se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio; y el 23 de abril de 2021 se dio lectura al mismo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza precisó que la fiscalía no demostró su teoría del caso y con las pruebas practicadas en el juicio oral no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que le asiste al acusado. Afirmó que la tesis de la fiscalía en el sentido que cuando se trata del verbo rector conservar no es necesario que se acredite la finalidad con la que el acusado P.O. conservaba en su habitación 17.50 gramos de anfetaminas, pues esa afirmación se contrapone a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, entre ellos, la sentencia SP-2411-2020 del 15 de julio de 2020, radicado 54371, en la cual se hace el análisis del contenido del artículo 376 del C. P, señalando que dentro del mismo existen elementos subjetivos que deben ser acreditados por la Fiscalía General de la Nación. Adujo que el estudio del caso no puede hacerse solo a la luz del verbo rector atribuido, pues es deber analizar la concurrencia del elemento subjetivo porque el consumo de estupefacientes es un tema de salud pública y, en esa medida el hecho de que lleve consigo la sustancia o la tenga en la casa en cantidades que según las reglas de la lógica y la experiencia pueden ser para el consumo, no es suficiente para condenar a la persona si no se demuestra que la finalidad del porte o de la conservación, es distinta al consumo.
Precisó que la Fiscalía para sustentar ese elemento subjetivo acude a la información que según el investigador JUAN CARLOS VÉLEZ GUTIÉRREZ, un informante le suministró, sin embargo, esta figura solo tiene la finalidad de orientar los actos de investigación; además el informante no acudió al juicio a dar a conocer las actividades ilícitas que presuntamente el acusado desplegaba.
Afirmó que en la declaración del investigador, se advirtió que W.P.O., informó en la diligencia de registro y allanamiento, que tenía las sustancias estupefacientes porque era consumidor, situación que el ente acusador no desvirtuó, por lo que soslayó la carga que le era exigible de demostrar que la conservaba con fines de distribución o comercialización; por ello, dispuso la absolución del procesado.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 El fiscal impugnó el falo. Adujo que la decisión debe revocarse ya que se basa en que la fiscalía en su sentir no demostró el fin ilícito que tenía la droga que estaba en poder del procesado en su casa y que no obstante un testigo señalara que el acusado vendía estupefacientes, el mismo era un informante, no siendo suficiente para condenar.
Indicó que en este caso se está hablando del verbo rector conservar por lo que la fiscalía no tiene la obligación de demostrar el fin de esa conservación, diferente cuando se habla del verbo llevar consigo que sí se debe demostrar la parte subjetiva. Manifestó que la sustancia hallada no tiene regulación de dosis personal, pero fue una cantidad exorbitante y la razón suficiente debe brindarla el procesado y no con una manifestación ocasional de que es adicto, ello se demuestra con un dictamen que W.P. no allegó a través de su defensora, por lo que a la Fiscalía no le corresponde demostrar si era para su consumo o finalidad sino que se está frente al verbo conservar que tiene un tratamiento diferente al porte de estupefacientes.
Señaló que la fiscalía no dijo que la finalidad era para demostrar la distribución a título oneroso, ya que era suficiente con la conservación y fueron entregadas por el acusado solo dos bolsas, pero por la requisa realizada por los policiales se halló otra bolsa escondida en la cama, por lo que se demostró que el procesado conservaba la sustancia estupefaciente; además, obró información e inferencia razonable que expendía estupefacientes.
Precisó que hubo un testigo de un servidor judicial JUAN CARLOS VELEZ que verificó que en esa dirección vendían sustancias estupefacientes y con base en la misma se dispuso el registro y allanamiento a dicha vivienda. 5.2 La defensa en calidad de no recurrente pide que se confirme la decisión de la jueza por cuanto la petición de la fiscalía se aparta del artículo 12 del Código Penal, ya que se requiere que la conducta sea típica, antijuridica y culpable; en el caso, la parte objetiva se demostró pues se encontró la sustancia pero no solo basta con ello sino la voluntad de la acción y que sea dañino, es decir, que atente contra un bien jurídicamente tutelado.
Agregó que la fiscalía no probó para qué fin tenía su asistido la sustancia ni se acreditó el fin ilícito. Indicó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia debe ser de carácter sistemático y la carga de probar la tiene la fiscalía; además, se está exigiendo una tarifa probatoria y el procesado está protegido por la presunción de inocencia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por el delegado de la fiscalía, su inconformidad está dirigida a cuestionar la valoración que la a quo hiciera del artículo 11 del Código Penal y de la línea jurisprudencial vigente en relación con el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, especialmente lo relativo con el verbo “conservar” ya que por tratarse de este, no era necesario que la Fiscalía acreditara la finalidad con la que W.P.O. conservaba en su habitación 17.50 gramos de anfetaminas, por lo que debió derivar en fallo condenatorio.
El tipo penal enrostrado al señor P.O. en el acto complejo de la acusación se contrae al descrito en el artículo 376 inciso 2 del Código sustantivo, el cual es compuesto o alternativo porque prohíbe un número plural de conductas (introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar), cada una de las cuales de manera autónoma puede configurar el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
Ante tal situación se advierte que el presente análisis versará exclusivamente sobre la conducta conservar sustancias estupefacientes o sicotrópicas, pues fue por esta que se investigó al procesado. En ese contexto con el testimonio del señor LUIS CARLOS VÉLEZ GUTIÉRREZ, investigador, quedó acreditado que recibió información de una fuente humana no formal en el sentid que un joven conocido como “Waldo” que residía en la manzana 14 casa No. 18 del barrio “La Arcadia” de Armenia, conservaba y vendía estupefacientes; por lo cual, el fiscal expidió la orden de registro y allanamiento, la que se llevó a cabo el 1 de abril de 2019; al entrar a dicha residencia se hallaba el señor W.P.O. acompañado de su abuela, sujeto que al explicarle el motivo de la actuación, procedió a entregar voluntariamente en su habitación un maletín que contenía dos bolsas plásticas con cierre hermético, que contenía sustancias estupefacientes, las cuales arrojaron un resultado positivo para anfetaminas con un peso neto de 1.92 y 13.52 gramos; y, se halló una tercera debajo de la almohada de su cama, la que arrojó un peso de 2,06 gramos.
El sicoactivo fue sometido al peritaje de medicina legal en el que se indicó que: el elemento 1, contiene 3.4 metilendioximentanfetamina (éxtasis) y ketamina; y los elementos 2 y 3, contienen 3.4 metilendioximentanfetamina (éxtasis); el contenido de este informe fue estipulado por las partes en la audiencia del 17 de marzo de 2020. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencias radicadas con los números 43512 del 6 de abril de 2016; 43725 del 15 de marzo de 2017; 44997 del 11 de julio de 2017; 50512 del 28 de febrero de 2018; y 46848 del 14 de marzo de 2018, advirtió que si bien la cantidad para el consumo y aprovisionamiento puede exceder los límites establecidos legalmente, esa conducta no será reprochada penalmente, siempre y cuando se demuestre que padece una enfermedad de farmacodependencia. Tesis reiterada por la referida Corporación en providencia del 16 de junio de 2021, radicado No. 54346, SP2423-2021, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, en la cual se precisa: “3.1.
Para empezar, es necesario insistir, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, en que, cuando se ejecuta una cualquiera de las acciones prohibidas alternativas descritas en el artículo 376 del Código Penal, tales conductas pueden tener como sujeto activo a cualquier persona, entre ellas al adicto a las sustancias prohibidas, siempre que estas no estén destinadas a su consumo o aprovisionamiento por dicho individuo, porque, si se trata de un mero consumidor, independientemente de la cantidad de estupefaciente incautada, no podrá ser objeto de persecución penal, habida cuenta que no está involucrado en la cadena de venta o tráfico de la sustancia, sino que es sujeto de protección especial en el ámbito del derecho a la salud.
Por manera que, en cada caso, habrá de verificarse, conforme al acervo probatorio, si el investigado sorprendido con una sustancia estupefaciente –superior a la dosis personal- tiene por propósito –en tanto elemento subjetivo tácito- su autoabastecimiento como consumidor de la misma, o, por el contrario, abarcar la pretensión de suministro, expendio o tráfico de la misma, con fines comerciales.
Así lo ha dilucidado la Sala (sentencia CSJ SP9916-2017, rad. 44997, reiterada en CSJ SP497-2018, rad. 50512): (…) No es un asunto de antijuridicidad, entonces, sino de tipicidad, en el que resulta especialmente relevante comprobar el complemento subjetivo tácito –distinto al dolo- concerniente a la finalidad perseguida con las conductas de, verbi gratia, llevar consigo o conservar, y no, en cambio, necesariamente, de la valoración del monto de la sustancia estupefaciente en exceso de la dosis personal legal, a efecto de determinar el injusto típico, pues lo trascendente es establecer el uso al que está destinado el alcaloide.
Si el comportamiento prohibido se realiza con fines de uso personal o de aprovisionamiento, el derecho penal no puede tener cabida, porque estaría inmiscuyéndose en el personalísimo ámbito del derecho a la libertad, pero si el propósito ínsito en la ejecución de la acción reglada alcanza la esfera de la comercialización o distribución de los psicotrópicos, es palmaria la necesidad de persecución penal, misma que debe adelantar la Fiscalía con especial celo, habida cuenta que, el procesado no está obligado a acreditar su inocencia. (…) Lo mismo cabe decir, en eventos en los que, como en el caso concreto, la modalidad de la conducta es la de conservar en un lugar, siempre que, el alcaloide tenga la finalidad de ser consumida por el agente o tenga por propósito servirle de dosis de aprovisionamiento, lo que descarta la posibilidad lícita de almacenar cargamentos enormes de alcaloides, pues, como es apenas obvio, ya no se estará en el escenario de la legítima destinación al consumo personal de la sustancia, sino en el del tráfico ilícito de la misma”.
De acuerdo con lo anterior la postura del fiscal carece de fundamento dado que debe demostrar además del elemento objetivo, el subjetivo que no es otro en el caso que probar que W.P.O. conservaba la sustancia con fines de distribución o comercialización. En efecto, en torno al elemento objetivo no existe discusión ya que la fiscalía acreditó la materialidad de la conducta, toda vez que en la residencia del procesado le fue hallada 17.50 gramos de anfetaminas; sin embargo, no ocurrió lo mismo con el aspecto subjetivo toda vez que no se demostró que la finalidad de la conservación fuera distinta al consumo por parte el ciudadano P.O. Por manera que en ese camino el único testigo presentado por la fiscalía fue el investigador LUIS CARLOS VÉLEZ GUTIÉRREZ, quien precisó que una fuente humana no formal, puso en conocimiento de las autoridades la calidad de expendedor de alucinógenos del procesado y que ello originó la diligencia de registro y allanamiento; sin embargo, se evidencia que las labores de verificación efectuadas fueron escasas, ya que el investigador, de acuerdo con su narración solo acudió a la dirección anunciada y advirtió la existencia del inmueble, pero más allá no hubo una constatación razonable de actividades de comercialización de estupefacientes por parte del acusado; asimismo, la fuente humana no fue identificada ni mucho menos compareció al juicio para dar cuenta de esa información, la cual en esos términos no constituye más que un rumor que de modo alguno puede tener peso probatorio, ya que no se aportó un elemento que pusiera de manifiesto la presunta responsabilidad penal.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia citada en párrafos anteriores, advirtió: “Cabe recordar, en este punto, que, los datos entregados por una fuente humana no formal no son susceptibles de ser estimados como medio probatorio, pues, solamente tienen por propósito orientar la labor investigativa, por manera que, tal información deberá ser objeto de verificación y, luego, materializada, si es el caso, en evidencias y elementos probatorios que la refrenden.
Así lo definió la Corte Constitucional en sentencia CC C-673 de 2005, al realizar el examen de exequibilidad del artículo 221 de la Ley 906 de 2004: De tal suerte que la declaración jurada de testigo o informante, para efectos del decreto de un registro y allanamiento, cumple la única labor de servir de soporte para establecer con verosimilitud que existen motivos fundados para decretar una medida restrictiva del derecho a la intimidad, mas no constituye como tal una prueba con respecto a la responsabilidad del imputado.
En otros términos, la declaración jurada de testigo o informante, al igual que los demás elementos materiales probatorios y la evidencia física, constituyen tan solo instrumentos para direccionar y encausar la actividad investigativa del Estado, mas no se trata de un medio probatorio para establecer la existencia del hecho punible ni el grado de responsabilidad penal del imputado.
Por igual, la Sala de Casación Penal se ha ocupado de precisar que la declaración anterior al juicio oral debe provenir de una fuente conocida, esto es, de una fuente humana determinada -entendida esta como aquella que ha sido identificada, o por lo menos individualizada-, en tanto condición para que pueda ser admitida y tenida en cuenta como prueba de referencia, porque si no se estará ante un medio de convicción anónimo, el cual es ciertamente inadmisible (CSJ SP2582-2019, rad. 49.283)”.
Por consiguiente, no resulta viable soportar el elemento subjetivo del tipo en la información que según el único testigo de la Fiscalía, le brindó el informante quien no hizo presencia en el juicio para reiterar lo informado; asimismo las manifestaciones del investigador son prueba de referencia, la que no es admisible en atención de los principios de contradicción y confrontación, es decir, la fiscalía no allegó otros elementos de convicción que dieran luces de que efectivamente el señor P.O. realizaba la comercialización de la sustancias alucinógenas, ya que la corroboración de la información fue deficiente.
Ahora la cantidad que conservaba el enjuiciado era de 17.50 gramos de anfetaminas, la cual ofreció P.O. desde el mismo momento del allanamiento –así lo admitió el funcionario del CTI-, una explicación plausible para ello, consistente en que es un adicto a dichas sustancias, justificación que además de encontrarse inscrita en el marco de la garantía de presunción de inocencia, no logró desvirtuarse por la fiscalía, ya que no se desvirtuó que no estuviera destinada a satisfacer su propia necesidad de consumo y que tuviera finalidades de tráfico, lo cual demanda la respuesta punitiva del Estado.
Así las cosas, no se demostró que la conducta típica desplegada por el acusado tuvo la potencialidad de generar riesgo de lesión a la salud y seguridad pública, razón por la cual la Sala CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Circuito de Armenia, Quindío, absolvió al señor W.P.O. por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO