INASISTENCIA ALIMENTARIA/SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Interpretación y aplicación art. 193-6 Ley 1098 de 2006. “La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede”.
“Lo anterior permite considerar sin hesitación que la excepción a la prohibición del artículo 193-6 de la Ley de Infancia y Adolescencia establecida por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal en las providencias del 27 de febrero de 2019, referidas en párrafos anteriores no aplica a este caso, por cuanto no se cumple el presupuesto establecido para acceder a ella, esto es, que el responsable de la obligación alimentaria esté sufragándola y haya mostrado la cabal intención de cumplir y que por ello se torne innecesaria la ejecución de la pena por privar al menor de la posibilidad de acceder a los alimentos y el cariño de su progenitor, toda vez que el señor J.A.A.G., se ha mostrado apático para tales efectos”.
FUENTES: Art. 193-6 Ley 1098 de 2006; Casación penal: sentencia SP2163-2018, radicación No. 52059 del 13 de junio de 2018, magistrado EYDER PATIÑO CABRERA; sentencia del 10 de octubre de 2018 proferida dentro del radicado N.° 52960, SP4395-2018, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, moderó la posición que se venía asumiendo en las sentencias CSJ AP 5 ago. 2015, rad. 46332 y AP 28 jun. 2017, rad. 50072, entre otras decisiones; providencias del 27 de febrero de 2019, proferidas dentro de los radicados N° 53040, SP577-2019 y N° 54282, AP727–2019 con ponencias de los magistrados EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, once de agosto de dos mil veintiuno. Radicado 63001 60 00 034 2015 00993 00 Acusado J.A.A.G. Delito Inasistencia Alimentaria Asunto Apelación fallo HORA: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 106 del 3 de agosto de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.A.A.G. contra la sentencia del 19 de mayo de 2021, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia condenó al acusado por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria. 2.
HECHOS El señora ERIKA JOHANA CASTAÑO instauró denuncia en contra del señor J.A.A.G. por cuanto este se sustrajo injustamente a la obligación alimentaría para con su menor hijo J.S.A.C, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y la fecha del traslado del escrito de acusación, el 12 de junio de 2019, en cuantía equivalente al 30 % del S.M.L.M.V, suma fijada el 5 de marzo de 2013 por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La investigación se adelantó por el trámite procesal especial abreviado previsto en la Ley 1826 de 2016, por lo que la fiscalía el 12 de junio de 2019 corrió el traslado de la acusación conforme al artículo 536 del Código de Procedimiento Penal. La Fiscalía presentó el escrito de acusación sin allanamiento a cargos por parte del procesado; el 8 de noviembre de 2019 se realizó la audiencia concentrada en la cual las partes enunciaron y solicitaron pruebas, las que fueron ordenadas por el juzgado.
El juicio oral se efectuó el 18 de mayo de 2020; posteriormente se emitió el sentido del fallo y se dio curso al trámite del artículo 447 C.P.P; y el 19 de mayo de 2021 se corrió el traslado de la sentencia condenatoria.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza precisó que se demostró que el señor J.A.A.G. es padre de J.S.A.C, situación que se acreditó con el registro civil distinguido con el indicativo serial 51154788, NUIP 1.092.462.356 aportado como prueba en el juicio, de donde se extrae que el acusado fue declarado padre del niño mediante sentencia del 5 de marzo del 2013 por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad, por lo que en su condición de progenitor estaba en la obligación de suministrarle alimentos congruos y necesarios.
Aseguró que no existía duda frente al verbo rector -sustraerse- toda vez que con el testimonio de la señora ERIKA JOHANA CASTAÑO progenitora del infante se probó que J.A.A.G., en su calidad de padre no le ha proporcionado la cuota alimentaria fijada el 5 de marzo de 2013 por el Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad, en cuantía equivalente al 30 % del S.M.L.M.V, la cual no canceló. Concretó que respecto de los elementos subjetivos -sin justa causa- se probó que a pesar de que el acusado posee los recursos suficientes para sostener a su hijo, sin excusa valedara omitió hacerlo, situación demostrada con los testimonios de ERIKA JOHANA CASTAÑO, INGRID TATIANA DÍAZ GUTIÉRREZ, LUZ PIEDAD LONDOÑO LÓPEZ, en su calidad de Directora de Desarrollo Humano del Grupo Empresarial Don Pollo y MELBA INÉS URIBE LÓPEZ, representante legal de la empresa Mi Pollo SAS, con los cuales se probó que el señor A.G. laboró en la primera empresa desde el 1 de febrero de 2013 al 4 de marzo 2016, y devengó $709.176; y, en la segunda, desde el 1 julio de 2016 hasta el 21 de febrero de 2018; eventos que se acreditaron con las respectivas certificaciones, las que fueron reconocidas por quienes las suscribieron sin que su contenido se hubiese tachado de irregular, por lo que se presumen auténticas de conformidad con lo establecido en los artículos 425 y 426 del C.P.P. Indicó que el señor A.G. se sustrajo a la obligación alimentaría para con su hijo desde enero de 2014 hasta el 12 junio de 2019, de conformidad con los cargos elevados por la Fiscalía en escrito de acusación, y que esa sustracción fue injustificada, teniendo en cuenta que laboró desempeñándose como operario de planta en las empresas enunciadas, pues no realizó ningún esfuerzo para cumplir con sus compromisos paternos, circunstancia que ocurrió de manera consciente y voluntaria.
En consecuencia condenó a J.A.A.G. a 32 meses de prisión y a 20 SMLMV como autor y responsable del delito de inasistencia alimentaria del cual hizo víctima a su hijo J.S.A.C; derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, otorgándole al sentenciado la prisión domiciliaria por reunirse los requisitos contemplados en el artículo 38B del Código Penal, para cuyo efecto ordenó la captura del investigado, quien debe suscribir el acta respectiva en la cual se le impondrán las obligaciones de que trata la norma señalada y consignar caución equivalente al 25% del S.M.L.M.V en la cuenta de depósitos judiciales que para el efecto tiene abierta el Consejo Superior de la Judicatura a nombre del Centro de Servicios Judiciales de la ciudad.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La defensa del procesado impugnó el fallo. Advierte que solo busca cuestionar lo relacionado con la no concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; que es consciente de que la concreción de un comportamiento delictivo previsto en la ley contra un menor de edad, en la normativa establecida en el Código de Infancia y Adolescencia tiene como consecuencia la prohibición de otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena sino ha mediado la indemnización, sin embargo dada la naturaleza del delito por el cual se está condenando a su representado y sobre todo la importancia de que se dé una indemnización efectiva y real de perjuicios a la víctima, cree que debe otorgarse un período de prueba no solo porque ello garantizaría la posibilidad de que se agote hasta el último recurso tendiente a que se consolide la efectiva indemnización. Asevera, a su vez, que teniendo en cuenta que lo que busca el legislador con el delito es la protección de los derechos de un menor de edad que no está siendo asistido alimentariamente como la ley lo establece, hace pensar seriamente en que deben buscarse todos los caminos objetivos y variables que puedan garantizar el cumplimiento del bien jurídico tutelado, esto es, la efectiva asistencia alimentaria donde la concreción de una privación de la libertad, incluso en la modalidad de detención domiciliaria como es el caso, hacen imposible el efectivo desarrollo de la aludida indemnización. Reiteró que debe otorgarse un período de suspensión de la ejecución de la pena con miras a conminar al condenado de que verifique de manera efectiva y real la indemnización de perjuicios y finalmente privilegie el objetivo fundamental del legislador, que como se ha insistido, no es más que asegurar y generar una efectiva asistencia alimentaria a los menores de edad. 5.2 La apoderada de víctimas en calidad de no recurrente deprecó confirmar la sentencia por cuanto desde marzo de 2013 al señor J.A.A.G. en la jurisdicción civil se le impuso la obligación de contribuir con la manutención de su hijo J.S.A.C. con el 30% del salario mínimo legal establecido sin que aún contando con un proceso penal en su contra decidiera cumplir con la obligación no obstante que se probó que durante el desarrollo del mismo tuvo una fuente de ingresos periódica y constante; además el procesado abandonó de manera tajante las otras obligaciones necesarias para el desarrollo integral de un menor tales como la vivienda, el esparcimiento, la salud, la educación, el acompañamiento y su asistencia en general.
Adujo que durante el desarrollo del proceso que se inició desde el año 2015, el acusado no compareció a interesarse ni atender la obligación que como padre tiene con su menor hijo J.S.A.C quien ahora tiene nueve años de edad; y además durante el desarrollo de la audiencia de juicio la defena dejó constancia del total desinterés del acusado por el trámite procesal, lo que traduce en un abandono de su vínculo, deber y compromiso como padre.
Precisó que las sentencias SP18927-2017 radicado 49712 de noviembre 15 de 2017 y SP 2163-2018, radicado 52059 de diciembre 13 de 2018 analizan la procedencia del mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en procesos de inasistencia alimentaria y en las mismas se estimó la procedencia del subrogado en aras de garantizar los derechos de los menores víctimas de cara a la posibilidad de que el condenado cumpla con sus obligaciones alimentarias; y coinciden en afirmar que la regla para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena conforme al artículo 63 del Código Penal, es que en el curso del proceso se haya demostrado que el investigado tuvo interés de satisfacer cumplidamente con su obligación alimentaria.
El señor J.A.A.G. manifestó que con purgar la pena en su domicilio no se desconoce el interés superior del menor J.S.A.C; por el contrario, se cumple con el principio Pro infans y se garantizan las funciones de la pena previstas en el artículo 4º del Código Penal.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala verificará los supuestos tenidos en cuenta por la a quo para negar la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a fin de establecer si se presentó algún yerro y si hay lugar a variar el sentido de la decisión cuestionada. Ello de cara a los presupuestos normativos y jurisprudenciales aplicables para determinar la procedencia del subrogado en mención, por lo que no se hará pronunciamiento alguno respecto de la materialidad de la conducta ni la responsabilidad, pues ello no fue objeto del recurso.
Esta censura se relaciona con la interpretación y aplicación del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-, que es del siguiente tenor: “Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 6.
Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. (…) La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.
La jueza de primera instancia negó el subrogado penal teniendo como base la sentencia SP2163-2018, radicación No. 52059 del 13 de junio de 2018, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA de cuyo análisis extrajo que en el curso del proceso debe probarse que el procesado tuvo interés de satisfacer cumplidamente con su obligación alimentaria; y, en este caso, el acusado no ha cumplido con tal exigencia en tanto no obra elemento probatorio alguno que predique que haya indemnizado los perjuicios ocasionados con la ilicitud ni haya sufragado las cuotas alimentarias, ya que en el año 2013 solamente le proporcionó la suma de $300.000 a la progenitora, pero posteriormente no realizó ningún aporte y continúa inobservando su obligación, es decir, la sustracción ha sido total, ni siquiera después del traslado del escrito de acusación empezó a consignar la cuota alimentaria que le fijó el Juzgado de familia y tampoco ha realizado aporte mínimo para el sostenimiento del niño. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 10 de octubre de 2018 proferida dentro del radicado N.° 52960, SP4395-2018, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, moderó la posición que se venía asumiendo en las sentencias CSJ AP 5 ago. 2015, rad. 46332 y AP 28 jun. 2017, rad. 50072, entre otras decisiones, al analizar la regulación del aludido subrogado penal en las Leyes 599 de 2000, 1098 de 2006 y 1709 de 2014, al indicar que la verificación de las exigencias propias de la suspensión condicional de la ejecución de la pena se limitaba a las previsiones objetivas del artículo 63 C.P, sin que dependiera del pago de los perjuicios ocasionados.
Sin embargo, dicho órgano retomó la postura inicial siendo reproducida en providencias del 27 de febrero de 2019, proferidas dentro de los radicados N° 53040, SP577-2019 y N° 54282, AP727–2019 con ponencias de los magistrados EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, en su orden, destacándose en la última de las citadas, lo siguiente: “Así, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe conceder el subrogado penal en «los delitos de homicidio, lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes».
Por su parte, el artículo 63 del Código Penal consagra los requisitos para conceder el citado instituto a infractores mayores de 18 años. De esta manera, cada norma tiene un ámbito de aplicación diferente y ninguna deroga o modifica a la otra, ni siquiera considerando las reformas introducidas al artículo 63 por la Ley 1709 de 2014. En tal sentido, la Corte ha señalado que, Resulta claro para la Sala que el cargo propuesto por el demandante no corresponde a la sucesión de normas, ni a la vigencia de la ley en el tiempo, puesto que los preceptos que refiere regulan problemas jurídicos diferentes, tienen objetos distintos que no se excluyen entre sí, además que se trata de disposiciones vigentes, las cuales pueden aplicarse al mismo asunto siempre que se trate de delitos cometidos contra un menor de edad en donde no se hubiere indemnizado el daño, con la consecuencia de que no se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena de prisión, es decir, aun concurriendo las exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, la concesión de dicho subrogado penal debe estudiarse de la mano de las normas que propenden por la protección de los derechos del menor que ha sido víctima de una conducta punible y siempre estará supeditado a la indemnización del menor.
(CSJ AP4387-2015). (…) 4. Conviene precisar, de otra parte, que aunque la Sala ha morigerado la prohibición de conceder la suspensión de ejecución de la pena en el delito de inasistencia alimentaria cuando el obligado a proveer alimentos está cumpliendo con esa obligación, dicho supuesto no se identifica con los hechos juzgados en este proceso.
En efecto, en anterior oportunidad la Corte sostuvo que como «en el evento en examen el procesado, según lo informó su defensor en la audiencia de sustentación, sin ser objetado por la Fiscalía o la representación judicial de las víctimas, actualmente está satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria y que debe continuar haciéndolo, pues sus hijos en la actualidad tienen 11 y 10 años de edad, la Sala encuentra razonable permitirle acceder al sustituto previsto por el artículo 63 del Código Penal.
Lo anotado, para no terminar tanto el acceso que hoy tiene Leonardo Iván Agudelo Hernández a una fuente de ingresos, imposibilitándole hacia el futuro el cumplimiento de la obligación alimentaria, como el contacto regular que mantiene con sus hijos, regulado conforme a la separación y al régimen de visitas acordado». Lo anterior porque con ello se «tiene en cuenta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento de que son sujetos de derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneración de los mismos (artículo 7° de la Ley 1098 de 2006), así como también la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos (artículo 8° ibídem)» (SP18927-2017)”.
En tratándose del asunto que nos ocupa se demostró durante el juicio oral a través de los testimonios de las señoras ERIKA JHOANNA CASTAÑO, progenitora de la menor víctima, e INGRID TATIANA DIAZ GUTIÉRREZ, que el señor J.A.A.G. se ha mostrado ajeno a asumir su rol de padre, ya que no ha cumplido con la obligación alimentaria, fijada el 5 de marzo de 2013 por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad, en cuantía equivalente al 30 % del S.ML.M.V. En efecto, se demostró sin embajes que el procesado nunca canceló monto alguno ni mostró interés por entregar, así fuera de forma precaria, dinero, vestuario u otros elementos que requiera su menor hijo, pese a contar con una estabilidad laboral que le permitía cubrir las necesidades de su descendiente, pues su vinculación laboral quedó demostrada con los testimonios de LUZ PIEDAD LONDOÑO LÓPEZ, Directora de Desarrollo Humano del Grupo Empresarial Don Pollo; y, MELBA INÉS URIBE LÓPEZ, representante legal de la empresa Mi Pollo SAS, con las cuales se acreditó que el señor A.G. laboró en la primera empresa desde el 1 de febrero de 2013 al 4 de marzo 2016, y devengó $709.176; y, en la segunda, desde el 1 julio de 2016 hasta el 21 de febrero de 2018.
Lo anterior permite considerar sin hesitación que la excepción a la prohibición del artículo 193-6 de la Ley de Infancia y Adolescencia establecida por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal en las providencias del 27 de febrero de 2019, referidas en párrafos anteriores no aplica a este caso, por cuanto no se cumple el presupuesto establecido para acceder a ella, esto es, que el responsable de la obligación alimentaria esté sufragándola y haya mostrado la cabal intención de cumplir y que por ello se torne innecesaria la ejecución de la pena por privar al menor de la posibilidad de acceder a los alimentos y el cariño de su progenitor, toda vez que el señor J.A.A.G., se ha mostrado apático para tales efectos.
La Sala consecuente con lo enunciado CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 19 de mayo de 2021 proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, a través del cual condenó al señor J.A.A.G. por la conducta punible de inasistencia alimentaria.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO