RECURSO DE QUEJA/CORRUPCIÓN DE ALIMENTOS/Apelación “La Sala consecuente con lo anterior, dispone que contra la decisión del 28 de junio de 2021 por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, negó la concesión del recurso de apelación contra el auto mediante el cual se pronunció frente a una nulidad y la que negó la exclusión de una de las pruebas admitidas a la fiscalía, es procedente el recurso de apelación en efecto suspensivo, conforme lo previsto por los artículos 177. 3. 5 y 179 E de la Ley 906 de 2004”.
FUENTES: arts. 177, 179 B-C-D, Ley 906 de 2004, adicionado por el canon 93 de la Ley 1395 de 2010; arts 243 y siguientes del C.P.P; Casación Penal, decisión del 17 de marzo de 2004, magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO; Sentencia proferida dentro del radicado Nº 47469 de 2016, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, dieciséis de julio de dos mil veintiuno. Radicado 11001 60000 90 2017 00108 Acusados G. DE J. C. H.U.M. Delito Corrupción de alimentos y otros Asunto Recurso de Queja Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 097 de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de queja interpuesto por las defensas de los señores G. DE J. C. y H.U.M. contra la decisión del 28 de junio de 2021, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia negó la concesión del recurso de apelación contra las decisiones a través de las cuales resolvió una nulidad y negó la exclusión de una de las pruebas admitidas a la fiscalía. 2.
ANTECEDENTES Dentro de la investigación radicada número 1100160-00090-2016-00074 se recepcionó entrevista al señor JAIME ALBUJA, Jefe de Seguridad de laboratorios NOVARTIS de Colombia, en la cual puso en conocimiento la existencia de una organización criminal presuntamente dedicada a la comercialización y distribución en varias ciudades de medicamentos alterados.
Atendiendo esa información, entre los meses de mayo a noviembre de 2017 fueron capturados 14 individuos a quienes se les imputaron las conductas punibles descritas en los artículos 372, 373, 306, 303 y 340 del Código Penal. De la infiltración de un investigador de la POLFA, autorizada el 20 de abril de 2017 por el Director Nacional de Fiscalías, se obtuvo información corroborada por un informante de la cual se establecía la individualización, roles, ubicación de otros individuos y las zonas de actividad, determinándose tres nuevos lugares en los que se desplegaba la referida acción criminal, esto es, en la ciudad de Cúcuta, la Costa Atlántica y el Eje Cafetero; y, del producto de dichas investigaciones se procedió a la captura de los señores G. DE J. C. y H.U.M., dueños de algunas droguerías que distribuían los medicamentos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El juez el 28 de junio de 2021 instaló la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la defensa del señor G. DE J. C. señaló que tenía una solicitud de nulidad por violación al debido proceso en la medida que en el escrito de acusación no estaban determinados concretamente los hechos jurídicamente relevantes, lo que le impide asumir la defensa, ya que no se redactó de manera comprensible, situación que pudo percibir después de un análisis minucioso, toda vez que no se discriminan los hechos jurídicamente relevantes de los hechos indicadores; además no se da a conocer en qué momento su representado pudo cometer las conductas punibles endilgadas, pues se relató una cantidad de información que no hace parte del proceso, lo que confunde a las partes en la medida que nombran personas, números de noticias criminales y una serie de resoluciones, pero no se señala nada sobre la situación particular de su asistido.
Afirma que la fiscalía dispuso el registro y allanamiento de unas droguerías con el objetivo de encontrar medicamento vencidos, de uso institucional, entre otros, el cual se hizo efectivo el 7 de noviembre del 2018, y en esa actividad varias personas fueron capturadas pero no se especifica qué se encontró, si los insumos le fueron hallados a su asistido y en qué calidad o cuántos de estos estaban vencidos y vendió, y qué relación existe con el señor CARLOS GRISALES, indicado dentro del escrito de acusación. Agregó que no hubo una delimitación temporal respecto de las presuntas conductas efectuadas por su prohijado.
La Fiscalía precisó que le extraña que este defensor plantee una solicitud de nulidad cuando estuvo presente en la audiencia de acusación, momento en el que se hacen esa clase de solicitudes y no demostró ninguna inconformidad, teniendo la oportunidad de controvertir el escrito de acusación por lo que hubo convalidación. Indicó que hizo una introducción para que se conociera de dónde venía este caso y qué investigaciones se realizaron a nivel nacional sobre una organización que proveía a unas droguerías de Armenia de medicamentos sin el cumplimiento de requisitos y a raíz de estas informaciones se hicieron los registros y allanamientos, encontrándose insumos vencidos o de uso institucional, entre ellos, en las farmacias de propiedad de G. DE J. C. y H.U. M. y eso había que imputárseles, lo cual quedó clarificado en la acusación. Asimismo, quedó claro que el marco temporal fue del 1 de septiembre 2018 al 7 de noviembre de 2018, dejando con las actas de incautación qué medicamentos se hallaron.
El Juzgador, señaló que de acuerdo con la sentencia N° 54658 del 10 de marzo de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que cuando se vulneran derechos fundamentales como el debido proceso, la nulidad puede invocarse en cualquier etapa procesal. Adujo que revisado el escrito de acusación se delimitaron las personas investigadas, las cuales son las dueñas de droguerías donde se comercializaban medicamentos y se describieron los insumos y por qué no cumplen con el marco legal para su comercialización y ello se narra en la acusación y se apoya con los anexos que demuestran la fiscalía como va a probar las conductas y cómo se presentaron las mismas, por lo que es en el juicio oral donde se estudiará si realmente ello ocurrió de la manera descrita.
Precisó que el defensor tuvo la oportunidad de solicitar la aclaración en la oportunidad correspondiente y, no lo hizo, motivo por el cual rechazó de plano la solicitud toda vez que el escrito de acusación es completo y no es la oportunidad para atacarlo, decisión contra la que no procede recurso. El defensor señaló que interpondría el recurso de queja ante la negativa del Juez de conceder el recurso de apelación respecto de esa decisión interlocutoria a través de la cual no accedió a la nulidad deprecada, ya que como representante del señor G. DE J. C. planteó la misma con apego a lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, esbozando argumentos, desde su perspectiva, razonables, los cuales el juez resolvió de manera adversa pues desde su óptica no existía la vulneración de garantías fundamentales, disponiendo que contra dicha decisión interlocutoria no procedía recurso alguno, cerrándome el paso a la apelación para que el superior funcional examinara en dicho pronunciamiento.
El funcionario continuó con el trámite de la audiencia, en la cual la fiscalía enunció y argumentó la pertenencia, conducencia y utilidad de las pruebas que haría valer en el juicio, frente a las cuales el abogado del señor H.U. solicitó la exclusión del testimonio de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, jefe de seguridad de Novartis, dado que haría relación a las compras controladas realizadas lo que de suyo implicaba un control previo y posterior por parte de un juez de control de garantías, por lo que debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, pues conlleva a la vigilancia de un lugar y seguimiento de un escenario, siendo casi una entrega vigilada, de acuerdo con el canon 243 CPP.
El juez procedió al decreto de todas las pruebas pedidas por la fiscalía, frente a lo cual dicho togado señaló que interpondría el recurso de apelación porque no se accedió a la exclusión, declinando el funcionario el acceso al mismo, argumentando que todas las pruebas habían sido decretadas y, por lo tanto, no procedía el recurso de alzada.
4. SUSTENTACIÓN DE LA QUEJA La defensa del señor G. DE J. C. afirmó que el recurso de apelación es procedente porque se trata de una decisión interlocutoria, tal como lo establece el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, pues lo resuelto por el Juez de Conocimiento es un auto interlocutorio y fue adoptado en desarrollo de la audiencia preparatoria.
Amén de lo anterior el artículo 177 numeral 3 prescribe que la apelación se concederá en el efecto suspensivo respecto del auto que decide una nulidad. Así las cosas el señor Juez al disponer que contra la decisión que negó la nulidad no procedía recurso, desconoce las previsiones de los artículos 29, 31 y 230 del Ordenamiento Constitucional.
El profesional del derecho que representa al señor H.U. por su parte, al sustentar el recurso de queja indicó que presentó inconformidad con respecto a la decisión del despacho de no excluir una prueba de la fiscalía por considerarla ilícita, con el argumento de que cuando las pruebas se admiten no procede recurso alguno, argumento que no comparte por lo menos en lo que tiene que ver con el pronunciamiento frente a exclusiones por ilicitud y/o ilegalidad, donde la legislación es muy clara en otorgar el recurso de apelación sin importar el sentido en que se resuelva la solicitud aludida (Art. 177 numeral 5º del C.P.P), razón por la cual el recurso impetrado es procedente.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los antecedentes acabados de relacionar, el problema jurídico se concreta en dos aspectos. El primero es si contra la decisión que desestimó la nulidad promovida por parte de la defensa del señor G. DE J. C. es procedente el recurso de apelación; y la otra encaminada a establecer si contra la determinación que negó la solicitud de la defesa de H.U. inherente a la exclusión de una de las pruebas ordenadas a favor de la fiscalía, procede la alzada.
En aras de la claridad requerida recordemos el contenido del artículo 179 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el canon 93 de la Ley 1395 de 2010: “Artículo 179 B. Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso”.
Por su parte, el artículo 179C, adicionado por el artículo 94 de la Ley 1395 de 2010, prescribe: “ARTÍCULO 179 C. INTERPOSICIÓN. Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior”.
Finalmente, el artículo 179D adicionado por el artículo 95 ibídem, consagra: “ARTÍCULO 179 D. TRÁMITE. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos. Vencido este término se resolverá de plano. Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará. Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad posible”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión proferida el 17 de marzo de 2004, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, sobre la naturaleza del mencionado medio de impugnación, precisó: “1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Procedimiento penal, la finalidad del recurso de queja se concreta de manera exclusiva a establecer si el recurso de apelación fue correctamente denegado por el funcionario de primera instancia, pues no obstante que su naturaleza es también la de medio de impugnación, a través suyo se pretende garantizar el principio de la doble instancia en los términos previstos en la ley.
“2. En ese orden, los argumentos requeridos para la sustentación de dicho recurso no pueden versar sobre temas diversos a los motivos por los cuales el petente considera que estuvo erradamente negado el recurso de apelación y cuáles son las razones que lo llevan a insistir en su concesión. Sí así no se procede, el inciso segundo del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal señala en forma categórica que se impone desechar el recurso”.
Establecidos los aspectos generales del recurso de queja y su regulación en la normativa que nos rige debemos recordar que el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, numeral 3° “El auto que decide la nulidad” (…) 5º “ El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.
Frente al primer evento cabe precisar que a pesar de que el juez rechazó de plano la nulidad y advirtió que contra esa decisión no era procedente el recurso de apelación, se evidencia que el funcionario sí se pronunció frente a la misma, tomando una decisión de fondo ya que revisado el registro de la audiencia se establece que para el efecto indicó que procedió a revisar el escrito de acusación y encontró que los hechos jurídicamente relevantes estaban establecidos en el mismo, incluso la fiscal apoyó sus aseveraciones con los anexos que lo acompañaban, documentos que él revisó como las actas de incautación y captura; al mismo tiempo destacó la oportunidad que tuvo la defensa para plantear sus inconformidades en la audiencia de formulación de acusación frente al contenido del escrito aludido y no lo hizo.
Por manera que hubo pronunciamiento sobre la nulidad y no fue un rechazo de plano como lo planteó el funcionario pretendiendo cerrar con esa decisión cualquier otra actuación dependiente. Sin embargo, en este orden deviene claro, contrario a lo dispuesto por el a quo, que contra esa decisión sí es dable interponer el recurso de apelación. Ahora frente al segundo aspecto que concita la atención de la Sala, relacionado con la solicitud de exclusión que presenta el defensor del señor H.U. frente a una prueba de la fiscalía inherente al testimonio del señor JUAN CARLOS RODRÍGUEZ Jefe de Seguridad de Novartis y con quien se pretende demostrar que realizó compras privadas en las droguerías de propiedad de su asistido, es una prueba que no ostenta las características de orden legal requeridas en los artículos 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido que “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código” Ahora respecto a la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en su numeral 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, “(…) El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.
La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sentencia proferida dentro del radicado Nº 47469 de 2016, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, sobre este tema precisó: “Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelación contra el «auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral», y que en la decisión del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinción alguna sobre el sentido de la decisión, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.
Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente.
Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados.
(…) En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.
Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado…” En este caso, de la tesis planteada por el censor emerge que la inconformidad respecto a la forma en que se recaudó la prueba correspondiente a las compras controladas que hizo el señor JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, Jefe de Seguridad de Novartis.
El togado señala que la misma debió ser objeto de control previo y posterior por parte de un juez de control de garantías, al tratarse de una especie de entrega vigilada, conforme a los artículos 243 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. En este evento, el juez denegó la apelación porque accedió a todas las pruebas pedidas por los sujetos procesales; sin embargo, el problema jurídico planteado por la defensa no tiene la solución signada por el funcionario, ya que contra las decisiones que tocan el tema de la exclusión, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal ha sido clara en determinar la posibilidad de interposición del recurso de apelación. La Sala consecuente con lo anterior, dispone que contra la decisión del 28 de junio de 2021 por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, negó la concesión del recurso de apelación contra el auto mediante el cual se pronunció frente a una nulidad y la que negó la exclusión de una de las pruebas admitidas a la fiscalía, es procedente el recurso de apelación en efecto suspensivo, conforme lo previsto por los artículos 177. 3. 5 y 179 E de la Ley 906 de 2004.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que contra el auto del 28 junio de 2021 por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, negó una nulidad y negó la exclusión de una de las pruebas, procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, conforme lo previsto por los artículos 177. 3 y 5 y 179 E de la Ley 906 de 2004, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Comunicar este pronunciamiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO