ACCESO CARNAL CON MENOR DE 14 AÑOS/Sujeto Activo Mujer “Con sustento en las anteriores reflexiones sobre la comprensión del tipo penal de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la Sala concluye que los hechos juzgados en este proceso no se adecúan de forma exacta a la descripción abstracta consagrada por el legislador denominada Acceso carnal abusivo, en el entendido que, como se vio, en este caso, el sujeto activo (la señora A.C.U.S.) no accedió carnalmente al menor de edad víctima, sino que fue este quien mediante su miembro viril ingresó en el cuerpo de la adulta.
En ese sentido, el juicio de adecuación típica objetiva, que implica la comparación entre el comportamiento valorado negativamente por el legislador como típico y la conducta humana, arroja resultado negativo, pues, en este caso, la sujeta activa no accedió carnalmente al sujeto pasivo”. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS/Variación calificación “Lo anterior, claramente, no excluye de sanción penal a la señora A.C.U.S., ya que fue ella quien se valió de la inmadurez del menor para inducirlo e incorporarlo en prácticas sexuales.
Con esa óptica, la Sala estima que dicho comportamiento sí se adecúa a la descripción consagrada en el artículo 209 del Código Penal, denominada Actos sexuales con menor de 14 años, tipo penal subsidiario que sanciona a quien realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.” PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/Variación de la calificación “Sobre la materia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha trazado una línea jurisprudencial tendiente a fijar los puntos de referencia que marcan el deber de congruencia, así como las limitaciones y marcos de discrecionalidad entre los que pueden moverse las autoridades judiciales en torno a la calificación jurídica asignada a las conductas que se juzgan.
Así, por ejemplo, lo hizo en sentencia SP3327-2020, en la que, luego de verificar los hechos demostrados, la Corte concluyó que, contrario a lo expuesto en fallos de instancias, la conducta realmente cometida fue la de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y no la de Acceso carnal abusivo, por lo que, con sustento en su propio precedente, varió la calificación jurídica por una más favorable a la persona procesada…”.
FUENTES: Art. 438, 448, literal e, Ley 906 2004; Arts. 6, 31, 208, 209, 212 C.P; C-025 de 2010; Casación penal, sentencia SP3327-2020, Reiterado en SP del 28 de marzo de 2012, radicado 36621; SP4132 del 25 de septiembre de 2019, radicado 52054 y SP103 del 22 de enero de 2020, radicado 55595, entre otros. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00104 2016 00001 Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Procesada: A.C.U.S. Acta número 112 Fecha de lectura: 19 de agosto de 2021 La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor de la procesada contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a la señora A.C.U.S. por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
En la misma decisión, la absolvió por el cargo de Secuestro agravado que también le fue atribuido.
HECHOS Y ACUSACIÓN Aproximadamente, para el mes de marzo de 2016, la señora A.C.U.S. se mudó a un inquilinato ubicado en la carrera 8, número 6-55, de La Tebaida, Quindío. En ese sitio, U.S. conoció y estableció una amistad cercana con el adolescente AD, de 13 años de edad para la época, quien vivía en una habitación del referido inmueble en compañía de su progenitor.
En fecha cercana a la Semana Santa de 2016, cuando la adulta se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas, le manifestó al adolescente su intención de tener relaciones sexuales con él e instruirlo en ese tipo de prácticas, insinuación que, con la aceptación del joven, se materializó en el acto. Los encuentros sexuales se repitieron y, en ellos, la adulta le indicaba al menor las posturas corporales que debía adoptar durante la práctica sexual y las maniobras que debía realizarle en las partes íntimas.
Los hechos se reiteraron en la residencia multifamiliar donde vivían inicialmente y en una casa a la que se trasladaron el menor de edad, su progenitor y la señora A.C. en el barrio La Nueva Tebaida, de esa misma municipalidad. Para el día 6 de junio de 2016, el adolescente se escapó de su padre en compañía de la acusada para el municipio de El Guamo, Tolima, en donde continuaron las prácticas sexuales entre la pareja, hasta el día 8 de septiembre de ese mismo año, fecha en que el niño fue rescatado por la Comisaría de Familia de esa localidad.
Por esos hechos, la Fiscalía acusó a A.C.U.S. por los cargos de Secuestro agravado (artículos 169 y 170 del Código Penal) y Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 del Código Penal), señalamientos que la procesada no aceptó. Al realizar los alegatos de conclusión en la audiencia de juicio oral, la Fiscalía pidió emitir condena, también, por la conducta de Actos sexuales con menor de 14 años que se desprendía de los mismos hechos narrados a lo largo de la actuación. Agotado el juicio oral, el juzgado de primera instancia emitió sentido de fallo condenatorio en relación con los delitos contra la integridad sexual del menor y absolutorio para el de Secuestro agravado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En relación con la responsabilidad penal por el delito de Secuestro agravado, el señor juez de primera instancia estimó que las conductas realizadas por la procesada y que fueron objeto de demostración en la audiencia de juicio oral no se adecúan a los elementos de ese tipo penal, pues, en ningún momento el menor estuvo retenido en contra de su voluntad o de manera forzosa por la señora U.S., sino que él decidió irse con ella bajo la creencia de que eran pareja y que tendría mejores condiciones de vida.
En lo atinente a los cargos por los actos sexuales abusivos, el juzgado estimó que, contrario a lo manifestado por el defensor de la procesada, el menor sí fue claro en su declaración al referir que sostuvo relaciones sexuales con U.S., que expresamente así lo declaró durante el juicio oral y en la entrevista forense, de manera que no existe duda sobre la materialidad y responsabilidad de las conductas dañinas de la integridad y formación sexual del menor.
Aplicó los respectivos derroteros normativos al caso concreto para imponer una pena base de 144 meses de prisión (12 años), a la que adicionó 24 meses por razón del concurso de los delitos, teniendo en cuenta que fueron varias las relaciones sexuales que el menor dijo mantener con la adulta, para quedar, entonces, una pena total de 168 meses de prisión (14 años).
APELACIÓN La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor de la procesada en relación con la condena por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, determinación que pidió revocar. El litigante expuso que el tipo penal por el que se acusó a su representada conlleva necesariamente la penetración por vía oral, vaginal o anal, acto que no se acreditó en esta actuación, porque el menor siempre aludió a expresiones como “hacer el amor” o dar besos, las cuales no permiten encuadrar totalmente el comportamiento de la acusada en la prohibición del artículo 208 del Código Penal.
Agregó que las incógnitas sobre el entendimiento de la sexualidad del menor, sumadas a una inconsistencia sobre las supuestas fechas en que iniciaron los contactos sexuales, imponen restar credibilidad a la declaración del adolescente. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala ha concluido que la sentencia de primera instancia debe ser modificada en el sentido que la señora A.C.U.S. será declarada penalmente responsable por los actos cometidos contra la integridad y formación sexual del adolescente AD, pero será condenada por el delito de Actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal) y no por Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208).
Para fundamentar dicha determinación, la Sala analizará la prueba practicada con el fin de establecer los hechos probados y resolver las críticas formuladas por el recurrente sobre la materia. Después, se examinará la normativa sustancial aplicable para explicar por qué, en criterio del Tribunal, el comportamiento de la procesada no se ajusta adecuadamente a las previsiones estrictas del Acceso carnal sino a la realización de actos sexuales diversos de aquel.
Por último, la Sala estudiará el principio de congruencia en el marco del actual esquema de juzgamiento regido por la Ley 906 de 2004 y la posibilidad de emitir condena por un delito diferente al que, inicialmente, fue objeto de acusación, así como su desarrollo por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Valoración probatoria y hechos demostrados En este caso, el principal sustento demostrativo de la responsabilidad de la procesada es la versión del adolescente AD, rendida en la audiencia de juicio oral, complementada con la entrevista forense que rindió en la etapa investigativa, que quedó registrada en medio audiovisual y que fue debidamente incorporada como prueba de referencia, en aplicación del artículo 438, literal e, de la Ley 906 2004.
En el juicio, el adolescente narró que vivía con su padre y su madrastra en el barrio Alfonso López de La Tebaida, en un inquilinato, y que allí llegó la señora A.C., quien, el día que se mudó, le pidió colaboración para ingresar los enseres que llevaba, a cambio de lo cual le regaló dos mil pesos. Desde ese primer día, la adulta acostumbró pedirle favores al niño y darle dinero a cambio.
Pasados algunos días, en fecha que el adolescente refiere cercana a la Semana Santa del 2016, en una ocasión que la acusada estaba consumiendo licor, ella le propuso sostener relaciones sexuales con él, así como enseñarle prácticas sexuales. Sobre ese evento, AD, en juicio, dijo que él inmediatamente aceptó porque, debido a su condición de hombre y a su corta edad, se sintió atraído.
Así, contó que ella se quitó la ropa, él hizo lo mismo y, posteriormente, la accedió. Sobre los detalles de las relaciones íntimas, el niño contó que la señora le indicaba las posturas sexuales en que debía accederla y las partes del cuerpo que debía besar y tocarle; de igual forma, que la acusada también lo acariciaba y besaba. Agregó que las relaciones sexuales continuaron en La Tebaida, Quindío, y en El Guamo, Tolima, sitio al que el adolescente se escapó con ella el 6 de junio de 2016, atraído por las propuestas de una mejor calidad de vida en relación con las condiciones que le ofrecía su padre; sin embargo, al llegar allá, las promesas no fueron ciertas, tuvo que pasar hambre y dormir algunas noches en la calle.
De todas formas, siguió teniendo relaciones sexuales con A.C., quien constantemente le pedía hacerlo o que le diera besos en las partes íntimas. Esos encuentros eróticos se dieron en diferentes lugares del municipio tolimense, inicialmente, en una residencia a la que llegaron, luego en cercanías a un río, al que iban a consumir estupefacientes y tener relaciones cuando estuvieron viviendo en la calle y, finalmente, en el inmueble del que fue rescatado por la Comisaría de Familia.
Para la Sala, la versión del menor supera el examen individual (valor intrínseco). Su declaración se vio natural, espontánea y objetiva. Las características del relato y su forma de narrar los sucesos indican sinceridad. El adolescente evocó de forma coherente los sucesos que vivió, sus procesos de rememoración no merecen quejas importantes, pues, más allá de que no recuerda con precisión algunas fechas concretas, lo cierto es que estuvo en capacidad de relacionar esos acontecimientos con otros sucesos que facilitan su fijación temporal, como lo fue con el inicio de las relaciones sexuales, las que ubicó en cercanías a la Semana Santa del año 2016.
El adolescente víctima además fue objetivo, reconoció que las relaciones sexuales con A.C. fueron voluntarias, lo que explicó como debido a su corta edad y a los deseos propios de su orientación sexual, no trató de mostrar a la procesada como una mujer malvada, incluso habló de los comportamientos positivos que ella tuvo con él y con sus familiares cuando vivió en La Tebaida.
El adolescente percibió y vivió los encuentros sexuales con la procesada, no se demostró que sus órganos de los sentidos estuviesen afectados de forma tal que pudiera alterar sus vivencias, ni se acreditó un estado de falta de consciencia que pueda hacer pensar que lo evocado fue producto de su imaginación; antes bien, por el contrario, el contenido de la narración es lógico, circunstanciado y responde a lo que cotidianamente suele ocurrir en eventos similares.
Adicionalmente, la versión que el menor rindió es coincidente con la entrevista forense que vertió ante la sicóloga del CTI, que fue incorporada como prueba de referencia y cuyo contenido, se insiste, es idéntico al declarado en la audiencia de juicio oral, uniformidad que, razonablemente, lleva a depositar más confianza en la versión del adolescente.
Por tanto, se insiste, para la Sala, el testimonio del menor supera la valoración individual. Ahora, en su contrastación con las demás pruebas, debe tenerse en cuenta que, por la naturaleza misma de los hechos que contó el menor (comportamientos alusivos a la intimidad sexual), usualmente las únicas fuentes directas de conocimiento son las personas que en ellos intervienen, de manera que la valoración conjunta implica la verificación de todas aquellas circunstancias espaciales, temporales y modales que pudieron rodear la conducta y que revistan de solidez los sucesos narrados por la persona afectada (corroboración periférica).
Al respecto, se contó entonces, en primer lugar, con la declaración del padre del niño AD, Adrián de Jesús Tusarma Osorio, quien confirmó diversos aspectos de la versión del infante. Así, el adulto corroboró que, para el mes de marzo del año 2016, cuando él volvió de un viaje de trabajo en el Meta, la acusada ya residía en el inquilinato donde ellos vivían y había ganado la confianza de su hijo, a quien de forma recurrente enviaba a realizar compras en establecimientos comerciales.
Confirmó que la señora A.C. se ganó su confianza y la de las demás personas que moraban en dicha residencia múltiple, a tal punto que, para el día 29 de abril de 2016, decidió, junto con la señora, tomar en alquiler una residencia independiente y compartir los gastos de la misma. De igual forma, corroboró que, por razón de sus labores, debía permanecer ausente del cuidado de su hijo por largos periodos (incluso semanas), por lo que éste se quedaba solo o en compañía de la excompañera sentimental del testigo, como ocurrió para el día 5 de junio de 2016, cuando vio por última vez a su hijo antes de que se escapara con la procesada.
En ese orden de ideas, el testimonio del padre del adolescente, aunque no se dirige directamente a los comportamientos sexuales de la acusada con AD, sí respalda algunas circunstancias importantes que permitían su ocurrencia, como lo eran los extensos periodos que el adulto se debía ausentar para poder obtener recursos económicos y los espacios en que A.C. podía compartir a solas con el niño, sin la presencia de más adultos.
Así mismo, las versiones de las personas que trabajaban en la Comisaría de Familia de El Guamo, Tolima, el Comisario César Augusto Díaz Oviedo y la trabajadora social Laura Sofía Cifuentes Páez, quienes participaron en el rescate del joven en un sector de complejas condiciones sociales, confirmaron no solo que el menor efectivamente se encontraba en esa localidad, sino que convivía en la misma residencia con la acusada, A.C.U.S., quien también se hallaba en el inmueble el día que las autoridades acudieron a retirar al niño. Esa circunstancia, obviamente, no constituye el hecho jurídicamente relevante de del delito analizado; sin embargo, sí permite afirmar un contexto favorable para su ocurrencia, escenario que coincide con el relato hecho por el menor de edad.
Las pruebas de descargo no lograron debilitar la seguridad que ofrece el testimonio de niño en su valor individual y el respaldo que encuentra en los demás testimonios expuestos. La versión rendida por la señora Margarita Cuero Saavedra en nada controvierte los aspectos fácticos o temporales narrados por el menor; por el contrario, confirmó la presencia de A.C.U.S. en el municipio de La Tebaida, Quindío, para los primeros meses de 2016, quien llegó a vivir al inquilinato donde también residía el adolescente, de quien la testigo reconoció que tenía una cierta cercanía con su hermana, pues, en varias ocasiones lo observó haciéndole mandados.
Margarita también estaba en capacidad de dar cuenta de la ausencia de la procesada en el inmueble cuando sus familiares iban a buscarla. Otra de las quejas del recurrente al sustentar su inconformidad fue una supuesta contradicción del adolescente en relación con la fecha de la primera relación sexual con la acusada, argumento que el profesional del derecho cimentó en la fecha del contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el municipio de La Tebaida por parte de A.C.U.S..
Al respecto, al revisar el documento aludido (visible a folio 93 del expediente físico), la Sala no advierte inconsistencia alguna; por el contrario, el contenido de dicho elemento, que fue allegado como respaldo de una estipulación probatoria, coincide plenamente con una parte del relato del adolescente y su padre, en cuanto a que, para el mes de abril de 2016, el niño, su padre y A.C. se fueron a vivir en una casa independiente en el barrio Nueva Tebaida, cuyos gastos compartirían entre las personas adultas.
Ese suceso fue narrado de forma idéntica por el padre y el adolescente AD, y además sirve también de respaldo para afirmar las oportunidades que la adulta tenía para continuar desarrollando actividades sexuales con el menor de edad, las que, según el niño indicó claramente, tanto en el juicio como en la entrevista forense, iniciaron hacia la semana santa de 2016, en una habitación del inquilinato ubicado en la carrera 8 número 6-55 de La Tebaida.
Así las cosas, se insiste, los reparos defensivos contra el testimonio del adolescente no tienen la trascendencia necesaria para restarle credibilidad. Concluida la credibilidad del testimonio del menor, se tiene entonces que de dicha versión se puede afirmar con seguridad, más allá de duda razonable, que para los primeros meses de 2016 A.C.U.S. conoció al adolescente AD, de 13 años de edad para la época, con quien entabló una relación inicialmente amistosa y que, debido a las insinuaciones de la adulta, varió significativamente a una interacción sexual.
Calificación jurídica de los hechos probados La Sala, como se anunció, ha concluido que los hechos que fueron objeto de juzgamiento en este trámite se adecúan correctamente al tipo penal de Actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal) y no al de Acceso carnal abusivo por el que se emitió condena en primera instancia. El artículo 208 del Código Penal, que hace parte del capítulo denominado “de los actos sexuales abusivos”, sanciona a quien “acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años”.
Del precepto en cuestión se infiere que la utilización de la fórmula “el que” para referir al sujeto activo de la conducta sugiere con claridad que la prohibición que lleva implícita (no acceder carnalmente a una persona menor de 14 años) es aplicable a todas las personas mayores de 14 años, independiente de su sexo, preferencia sexual o identidad de género.
Es decir que, como el legislador no estableció calidad especial alguna que califique al sujeto activo, su restricción no distingue entre hombres, mujeres, o cualquier otra condición diferenciadora del sujeto activo. Lo anterior es consonante con la realidad social vigente, en la cual, pese a que lo más común e históricamente documentado es que, por razón de patrones culturales machistas, han sido los hombres los habituales perpetradores de conductas contrarias a libertad, integridad y formación sexuales, el legislador no limitó su ámbito persecutor hacia el sexo masculino, sino que, por el contrario, reconoció la posibilidad de que cualquier persona que infrinja la prohibición legal sea investigada, juzgada y sancionada.
Sin embargo, la construcción legislativa del tipo penal sí estableció una restricción importante en la descripción de la conducta, al consagrar el verbo rector que rige la prohibición, pues, de forma clara e inequívoca prevé que debe ser el sujeto activo de la misma (el que) quien desarrolle la conducta prohibida (acceda carnalmente) contra una persona a la que se le presume incapaz para emitir un consentimiento válido sobre su órbita sexual (a persona menor de 14 años).
En otras palabras, como el legislador redactó la descripción del tipo penal con el verbo acceder carnalmente, su comprensión gramatical solo permite entender que el sujeto activo del comportamiento es quien debe desarrollar materialmente su contenido mediante cualquiera de las hipótesis descritas por el legislador en la regla 212 del Código Penal.
El artículo 212 del Código Penal prevé que se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. Esa descripción llena de contenido la conducta rectora acceder carnalmente utilizada por el legislador, de manera que permite entender cuáles son los comportamientos específicos que la ley determina que componen la prohibición genérica.
Así, es claro que contempló algunas conductas que solamente pueden ser cometidas por una persona de sexo masculino, como aquellas que incluyen la utilización del miembro viril para la penetración; pero también otras que pueden ser ejecutadas por el sexo opuesto, pues, contempla también la introducción de objetos u otras partes del cuerpo humano en las cavidades anales o vaginales.
En todo caso, la redacción vigente del Acceso carnal en el Código Penal es clara en torno a que, para la configuración del los tipos penales que consisten en el acceso carnal debe ser el sujeto activo de la conducta quien desarrolle el verbo rector acceder carnalmente, bien sea mediante la introducción del miembro viril en las cavidades anales, vaginales u orales, o mediante la introducción de objetos u otras partes del cuerpo en las dos primeras.
Lo anterior no comporta un escenario discriminatorio mediante la creación de un tipo penal exclusivo para las personas de sexo masculino, pues, en todo caso, el legislador contempló la posibilidad de sancionar también, bajo la misma norma, a las integrantes del sexo femenino que, de acuerdo con sus posibilidades, realizan la conducta de acceder carnalmente a otra persona que fue sometida a violencia o que se hallaba en incapacidad de decidir libremente sobre su esfera sexual.
Adicionalmente, podría decirse, en contra de la interpretación de la Sala, que comporta un escenario de protección precaria para los niños en relación con la que reciben las niñas; sin embargo, dicha afirmación carecería de fundamento efectivo, porque, en esencia, la protección es la misma, ya que el tipo no contempla restricción alguna frente a las personas que pueden llegar a ser víctimas de ese tipo de lesiones al bien jurídico de su formación sexual, pues, en todo caso, el legislador estableció fórmulas típicas contenidas en la descripción complementaria del artículo 212 que también amparan a los niños.
La interpretación de las conductas consideradas delictivas por la ley debe sujetarse al principio rector de tipicidad estricta, por virtud del cual, el legislador tiene la carga de definir “de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal”, de tal forma que su contenido no puede ser ampliado o modificado con el propósito de determinar aquello que se cree que el legislador quiso decir o aquello que debió haber dicho.
Incluso, el principio de legalidad (artículo 6 del Código Penal) restringe también la posibilidad de aplicar analogías desfavorables a las personas procesadas, norma que refuerza entonces el mandato ya referido atinente a que el marco de persecución penal no puede ser ampliado por vía interpretativa o analógica, pues, ello constituiría una transgresión del derecho al debido proceso, en su componente del derecho a ser juzgado de acuerdo con las normas (sustanciales y procesales) claramente expresadas con anterioridad a los sucesos.
Diferentes serían las circunstancias si el Código Penal hubiese inscrito una redacción diferente en el tipo penal, en la que incluyera la fórmula “el que realice, obtenga o consienta acceso carnal”, alternativa que sí permitiría la posibilidad de que, si una mujer adulta, como en este caso, es accedida por un niño menor de 14 años, ella incurra en la conducta delictiva de Acceso carnal; sin embargo, como no es esa la literalidad que con claridad comunica el artículo 208 del Código Penal, no puede realizarse un ejercicio extensivo para ampliar el marco de punibilidad descrito por el órgano legislativo, para quien se reserva la facultad de disponer la descripción de las conductas delictivas.
Con sustento en las anteriores reflexiones sobre la comprensión del tipo penal de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la Sala concluye que los hechos juzgados en este proceso no se adecúan de forma exacta a la descripción abstracta consagrada por el legislador denominada Acceso carnal abusivo, en el entendido que, como se vio, en este caso, el sujeto activo (la señora A.C.U.S.) no accedió carnalmente al menor de edad víctima, sino que fue este quien mediante su miembro viril ingresó en el cuerpo de la adulta.
En ese sentido, el juicio de adecuación típica objetiva, que implica la comparación entre el comportamiento valorado negativamente por el legislador como típico y la conducta humana, arroja resultado negativo, pues, en este caso, la sujeta activa no accedió carnalmente al sujeto pasivo. Lo anterior, claramente, no excluye de sanción penal a la señora A.C.U.S., ya que fue ella quien se valió de la inmadurez del menor para inducirlo e incorporarlo en prácticas sexuales.
Con esa óptica, la Sala estima que dicho comportamiento sí se adecúa a la descripción consagrada en el artículo 209 del Código Penal, denominada Actos sexuales con menor de 14 años, tipo penal subsidiario que sanciona a quien realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.
En relación con esta descripción, el juicio de tipicidad objetiva sí arroja respuesta satisfactoria, siendo, en este caso, A.C.U.S., quien sostuvo comportamientos sexuales diversos al acceso carnal (porque ella no accedió al menor), que incluyeron caricias eróticas, besos en las partes íntimas y relaciones sexuales de tipo coital con el menor AD.
La enjuiciada indujo al niño a sostener relaciones sexuales con ella. De otro lado, como la procesada conocía que el adolescente tenía menos de 14 años (así se infiere del testimonio del menor, quien contó que la procesada incluso indagó por su edad cuando llegó a vivir al inquilinato en La Tebaida) y quiso, voluntariamente, desarrollar las diversas interacciones sexuales con él, su actuar fue doloso, por lo que la conducta es subjetivamente típica.
Como se trataba de un adolescente menor de 14 años, cuyo desarrollo normal y adecuado de la sexualidad se vio frustrado por el obrar de la procesada, quien lo sumergió en aspectos de la vida para los cuales aún no se encontraba preparado, lo que generó, además, importantes cambios negativos en diferentes facetas de su vida, es claro que se lesionó de forma efectiva el bien jurídico protegido por el legislador (para el caso la integridad y formación sexuales), de manera que la conducta es materialmente antijurídica, pues, adicionalmente, su comportamiento no se adecúa a ninguna de las causales de justificación consagradas en la legislación vigente.
Finalmente, la procesada es persona mayor de edad, perteneciente a un contexto sociocultural común, no sufría de ningún tipo de discapacidad o situación alguna que le impidiera determinarse de forma adecuada frente a los usos y costumbres cotidianos de la sociedad actual, podía comprender la ilicitud de su conducta, era consciente que estaba obrando de forma errada (como se infiere de sus intentos por ocultar las relaciones sexuales que mantenía con el adolescente), por lo que le era exigible actuar de forma diferente, en el que respetara la minoría de edad de la víctima y no lo indujera a prácticas para las que naturalmente aún no se encontraba preparado.
En ese orden de ideas, su actuar es culpable. Sobre el principio de congruencia y la posibilidad de condenar por una conducta diferente a la inicialmente imputada El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, premisa que ha sido entendida tradicionalmente como el principio de congruencia, cuyo contenido reviste de razonabilidad y previsibilidad el ejercicio del poder punitivo del Estado como garantía de un juzgamiento en condiciones equitativas, como manifestación del derecho a la igualdad, en relación con la Fiscalía, como su contradictor natural en la dinámica adversarial que supone un sistema de tendencia acusatoria.
La congruencia entre la imputación, acusación y sentencia fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-025 de 2010, en la que, al estudiar los cargos presentados contra el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, reflexionó: “El derecho de defensa supone que la formulación de la acusación por el Estado sea precisa, no sólo desde el punto de vista fáctico sino también jurídico.
No basta entonces que el órgano estatal encargado de sustentar la acusación señale los hechos materiales que sirven de base a la pretensión punitiva del Estado; es también indispensable que indique la calificación jurídica de los mismos, pues la estrategia de defensa depende, en gran medida, de la valoración jurídica de los hechos. Con todo, la búsqueda de la justicia material, el cumplimiento de los deberes estatales de lucha contra la criminalidad, así como la garantía de los derechos de las víctimas, indican que la calificación jurídica tenga carácter provisional, pudiendo ser modificada, bajo determinadas condiciones, bien sea en primera o segunda instancias.” Y, finalmente, al concluir sobre la congruencia que debe existir entre la imputación, la acusación y la sentencia, hizo la siguiente precisión, en relación con los contenidos constitucionales y convencionales: “La exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico, lo cual implica que la calificación jurídica de los hechos siga siendo provisional, pudiendo variar entre ambas audiencias; bien entendido, dentro de unos márgenes racionales.
En efecto, la intensidad que presenta el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia es mayor que la existente entre la imputación de cargos y la formulación de la acusación, precisamente por el carácter progresivo y evolutivo que caracteriza al proceso penal. En efecto, precisamente el objeto de la etapa investigativa consiste en recolectar evidencia física y material probatorio que permitan sustentar adecuadamente un escrito de acusación, en tanto que el juicio oral es el escenario donde cada parte expondrá su teoría del caso, etapa procesal que inicia, precisamente, con la audiencia de formulación de la acusación. Sobre la materia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha trazado una línea jurisprudencial tendiente a fijar los puntos de referencia que marcan el deber de congruencia, así como las limitaciones y marcos de discrecionalidad entre los que pueden moverse las autoridades judiciales en torno a la calificación jurídica asignada a las conductas que se juzgan.
Así, por ejemplo, lo hizo en sentencia SP3327-2020, en la que, luego de verificar los hechos demostrados, la Corte concluyó que, contrario a lo expuesto en fallos de instancias, la conducta realmente cometida fue la de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y no la de Acceso carnal abusivo, por lo que, con sustento en su propio precedente, varió la calificación jurídica por una más favorable a la persona procesada y reiteró el siguiente criterio: “Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto, para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia: “…Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes.” En este caso concreto, dicha variación en nada rompe la congruencia esperada de los fallos judiciales, de un lado, porque los contenidos fácticos y personales se mantuvieron intactos durante toda la actuación, de manera que la señora A.C.U.S. siempre supo con claridad que estaba siendo investigada y juzgada por sus relaciones sexuales con el menor de 14 años AD, en acontecimientos ocurridos, algunos, en el municipio de La Tebaida, Quindío, y otros en El Guamo, Tolima, todos ocurridos durante el año 2016.
Bajo la anterior comprensión, la calificación jurídica por la que se impondrá condena se encuentra en el mismo catálogo de conductas que le fueron imputadas por la Fiscalía en el transcurso de la actuación, e incluso, por la que se solicitó condena al finalizar la audiencia de juicio oral en los alegatos conclusivos de la señora Fiscal, quien, expresamente, calificó el proceder de la procesada como Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Dicha variación, incluso, resulta favorable a la persona procesada, quien se verá beneficiada en la fijación del monto de sanción que deberá descontar, ya que la conducta de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años se sanciona con pena inferior que la de Acceso carnal abusivo por la que se le condenó en primera instancia. Redosificación punitiva Teniendo en cuenta el cambio en la calificación jurídica de los hechos por los que se formuló acusación y se emitió sentencia en primera instancia, la Sala debe ajustar la cuantía de las penas.
Se trata de un concurso de conductas punibles, por lo que, para su dosificación se aplicará la regla dispuesta en el artículo 31 del Código Penal que implica establecer la sanción más grave, la cual será tomada como base para adicionar hasta otro tanto por razón de las conductas concursantes, sin que dicho agregado llegue a ser superior a la suma aritmética de las mismas.
En ese orden de ideas, como son varios delitos similares, de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, basta con la dosificación concreta de uno de ellos para establecer la pena que servirá como base. El acto sexual abusivo es sancionado en el artículo 209 del Código Penal con pena de 9 a 13 años. Al conformar los cuartos de movilidad previstos en el inciso 1 del artículo 61 sustancial, se extraen los siguientes guarismos: Cuarto mínimo: de 9 a 10 años de prisión. Cuartos medios: de 10 a 12 años de prisión. Cuarto máximo: de 12 a 13 años de prisión. Como en este caso no fueron atribuidas a la señora A.C.U.S. circunstancias genéricas de mayor punibilidad, la pena deberá imponerse en el cuarto mínimo, de manera que no podrá ser inferior a 9 ni superior a 10 años de prisión. Ya en el cuarto respectivo, en aplicación de las reglas del artículo 61, inciso 3, del Código Penal, la Sala considera que la conducta concreta no reviste características especiales que la haga diferente a otras de su misma naturaleza y que implique un castigo superior.
En ese orden de ideas, la Sala impondrá la pena más baja dentro del cuarto mínimo, es decir, 9 años de prisión, cantidad de aflicción que será condicionada como pena básica. Luego, por razón del concurso de varios sucesos más de idéntica naturaleza, la Sala estima razonable aplicar la misma proporción aumentada en primera instancia, equivalente a una sexta parte de la pena básica, en este evento, 18 meses de prisión, para un total de 10 años y 6 meses de privación de la libertad como pena principal.
Así mismo, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo término de la condena principal, tal como lo prevé el artículo 52 del Código Penal. Finalmente, se mantendrá la negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena declarada en la sentencia recurrida.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido de declarar que los delitos por los que se emite condena en contra de la señora A.C.U.S. son los de Actos sexuales con menor de 14 años, cometidos en contra del menor ADFT., de manera que la pena principal que deberá descontar por dicho concurso de conductas es de 10 años y 6 meses de prisión y la sanción accesoria es la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 10 años y 6 meses.
SEGUNDO: CONFIRMAR la negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena declarada en la sentencia recurrida. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO