INASISTENCIA ALIMENTARIA/Análisis de la capacidad económica. “Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos; por ello de acuerdo con la sentencia C-237/97 de la Corte Constitucional, el deber de asistencia alimentaria gira en torno a dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”.
“Así las cosas, no existe prueba que demuestre sin dubitación alguna que el enjuiciado cuente con posibilidades económicas y que la omisión frente al suministro de la cuota alimentaria devino sin justificación, ya que se desconoce qué labores ha realizado este desde el año 2018, pues la prueba testimonial de cargo no dio luces al respecto”.
FUENTES: Art. 233 C.P; C-237-97; CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio treinta dos mil veintiuno. Radicado 63 470 60 08765 2018 00069 Acusado B.A.R. Delito Inasistencia Alimentaria Asunto Apelación fallo HORA: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 085 del 23 de junio de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 12 de marzo de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro, absolvió al señor B.A.R. por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria. 2.
HECHOS El señor B.A.R. y la señora LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO procrearon al menor S.A.M, suscribiéndose en acta 016 del 27 de febrero de 2018 en la Comisaría de Familia de Montenegro, en la que se fijó una cuota alimentaria al acusado por valor de $160.000, la que no cumplió a partir de marzo, Posteriormente se citó al señor A.R. el 14 de junio de 2018, con la finalidad de realizar una audiencia de conciliación a la cual no se presentó, ascendiendo la deuda por alimentos, para el momento de correr traslado del escrito de acusación a la suma de tres millones Doscientos mil pesos ($3.200.000.).
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La investigación se siguió con el trámite procesal especial abreviado previsto en la Ley 1826 de 2016, por lo que la fiscalía el 25 de noviembre de 2019 corrió el traslado de la acusación conforme al artículo 536 del Código de Procedimiento Penal. El 27 de noviembre de 2019 se presentó el escrito de acusación sin allanamiento a cargos por parte del procesado; el 10 de agosto de 2020, se realizó la audiencia concentrada en la cual las partes enunciaron y solicitaron pruebas, las cuales fueron ordenadas por el juzgado.
El juicio oral se efectuó el 1 de diciembre de 2020 y 2 de febrero de 2021; posteriormente, el 4 de marzo, se emitió el sentido del fallo; y el 12 de marzo se corrió el traslado de la sentencia absolutoria.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador precisó que se probó la existencia del parentesco entre el alimentante y el alimentado, ya que a través de la declaración de la señora LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO en calidad de representante legal del menor víctima S.A.M, se introdujo la fotocopia auténtica del folio de Registro Civil de Nacimiento del cual se extrae que el menor es hijo del acusado, nacido el 6 de marzo del 2011; asimismo se incorporó el acta número 016 del 27 de febrero de 2018 emanada de la Comisaria de Familia de Montenegro Quindío, mediante la cual el procesado se obligó a proporcionar una cuota alimentaria a favor de su menor hijo de 8 años de edad, por la suma de $160.000 mensuales, que dividiría en pagos quincenales de $80.000, los que cancelaría a LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO a partir del mes marzo de 2018 y en adelante los 15 y 30 de cada mes.
Indicó que la afirmación de la defensa en el sentido que el implicado había realizado abonos por $20.000. en más de 50 oportunidades no era atendible, pues de esa situación no se aportaron recibos que dieran fe de las cancelaciones efectuadas y que se relacionaran con las cuotas reclamadas para la víctima S.A.M, y así se confirmó por la señora LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO.
Afirmó que la fiscalía no acreditó que el incumplimiento ocurriera sin motivo o justificación toda vez que los testigos de cargo de la Fiscalía, concretamente LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO, MARÍA EMILCEN GRUESO e ISABEL CRISTINA MOSQUERA GRUESO, no dieron cuenta del ingreso económico de B.A. desde el mes de marzo de 2018, ya que desconocían si este contaba con alguna vinculación laboral durante el periodo que se alega incumplió; además tampoco dieron cuenta de que este tuviese ingresos diferentes que le permitieran cancelar la obligación económica para con su menor hijo S. A. M. Adujo que el testigo LÍDER ANTONIO A.R. ofrecido por la defensa, señaló que los ingresos de su hermano eran ínfimos ya que no laboraba y el es quien a veces le regala plata, por lo que no se presentó prueba que acredite la capacidad económica del acusado B.A., pues por el contrario develó que su situación económica es mala desde el año 2018 y que al menospara responder por algunos pagos, realizó la venta de unos tamales, cuya ganancia de $500.000 se la entregó a la progenitora del menor.
Precisó que la argumentación de la fiscalía relacionada con que la capacidad económica del acusado derivada de haber sido propietario del inmueble distinguido con la matricula inmobiliaria 280-115700, ubicado en la manzana 8 casa 3 del barrio la Isabela de Montenegro, Quindío, no es plausible dado que se demostró con el folio de matrícula inmobiliaria que el mismo se enajenó el 1 de marzo de 2017 a la señora ROSMIRA R. DE A. a través de la Escritura Pública “358 DEL: 13/3/2017¸ es decir que el negocio jurídico se llevó a cabo un año antes de la denuncia por lo que para marzo de 2018, el bien no estaba dentro de la esfera de dominio del procesado, faltando solo el registro de la escritura pública.
En consecuencia, señaló que no se demostró que el incumplimiento hubiere sido injustificado por lo que prevalecía la duda a su favor, razón por la cual lo absolvió de los cargos endilgados por la fiscalía.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La Fiscalía impugnó el fallo. Solicitó la revocatoria de la sentencia absolutoria ya que consideró que el argumento esbozado por el Juez respecto de la falta de prueba en la sustracción injustificada del pago de alimentos por parte de A.R., no fueron objeto de una debida valoración probatoria pues el juzgador al momento de tasar la prueba aportada respecto de la venta del inmueble en cabeza del procesado, ya que si bien la venta se realizó en el 2017, también lo es que el registro se hizo dos días después de la conciliación, esto es en marzo de 2018, y ese es el registro público que otorga la calidad de propietario y, por lo tanto durante todo el 2018 el encartado pudo disponer del bien y de los frutos que este produjera, lo que evidencia la capacidad de poder adquisitivo.
Adujo que es cierto el pago de dinero con ocasión de la actividad económica de la venta de tamales realizada por el procesado en el marco de acuerdo de justicia restaurativa, lo que evidencia que el señor B.A., tiene capacidad física y mental para realizar una actividad económica informal para cumplir con la obligación alimentaria de su hijo, y no puede predicarse una situación de caso fortuito o fuerza mayor el no tener capacidad económica, sino una total desidia de proveer a su menor de alimentos.
Indicó que la progenitora de S.A.M, quien no devenga un salario mensual y nunca ha tenido una propiedad de un bien raíz, ha realizado actividades de recolección de café, carbón en minas y ventas de rifas, actividades que el acusado también puede realizar, quien en una total indiferencia ha demostrado falta de compromiso poniendo en peligro la subsistencia del beneficiario; por ello, pide que se condene al ciudadano B.A., como responsable de la conducta descrita el 233 Inc. 2 del C. P. 5.2 La representante de la víctima precisó que hubo omisión en el análisis íntegro de la prueba aportada al juicio, como fue la conciliación número 016 de febrero 27 de 2018 realizada ante la Comisaría de Familia de Montenegro Quindío, pues el procesado además de reconocer al menor S.A.M. como hijo suyo, ofrece de manera voluntaria una cuota mensual de $160.000, pagaderos en dos contados de $80.000 pesos, cada quince días, por lo que el señor B.A. ante la autoridad administrativa ofreció el pago de mesada alimentaria, por lo que puede concluirse que para esa época sí contaba con los recursos y capacidad económica suficientes para sufragar su obligación. Afirmó que dentro del juicio no se aportó prueba que indicara que las condiciones económicas de las que gozaba don B.A. cuando hizo el ofrecimiento de la cuota alimentaria, esto es, en febrero 27 de 2018, hubiesen variado o que se hubiese producido un acontecimiento extraordinario que imposibilitara su cumplimiento total o parcial, por lo que desde marzo de 2018 no puede considerarse que la capacidad económica del implicado se ha mantenido menguada al punto de impedirle cumplir con su deber de asistencia alimentaria; además LÍDER ANTONIO A.R. hermano del acusado, aceptó que para el año 2018 el acusado trabajaba aunque fuera poco y bien podía aportar de tener voluntad de hacerlo parcialmente la cuota alimentaria por la que se le denunció penalmente.
Agregó que se presentó omisión del análisis íntegro de la prueba testimonial rendida por la abuela materna del menor MARÍA EMILSE GRUESO quien indicó que desde el año 2011 el señor B.A. siempre ha pretendido excusarse de su responsabilidad como padre y justificarse por la ausencia de dinero, lo que muestra un marcado desinterés del acusado a cumplir con su obligación alimentaria, no solo en el pago de la cuota ofrecida por él, sino en todos y cada uno de los aspectos que constituyen responsabilidades de especial importancia para un desarrollo armónico e integral del hijo.
Manifestó que carecer de un ingreso estable no significa que el acusado de acuerdo a sus posibilidades pudiera contribuir así fuera mínimamente; además, si pudo trabajar en la elaboración y venta de tamales como lo declara su hermano, ello refleja la capacidad que B.A. tiene para obtener medios económicos a fin de cumplir con su compromiso como padre, por lo que requiere se revoque la sentencia absolutoria y se proceda a la condena del enjuiciado. 5.3 La defensa en calidad de no recurrente precisó que la decisión de primera instancia estuvo soportada en pronunciamientos de carácter constitucional y legal; además se aprecia que se analizó cada uno de los elementos que componen el tipo penal del delito de inasistencia alimentaria, evidenciándose que no se configuró el elemento subjetivo ya que no se acreditó el ingreso del acusado derivado de sus actividades laborales, por lo que sancionar a una persona por la simple sustracción se estaría hablando de una responsabilidad objetiva; por ello se indica que debe ser sin justa causa, motivo por el cual solicita se confirme la decisión de primera instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA A fin de resolver la inconformidad presentada por la fiscalía, se procederá en primer lugar a precisar los aspectos importantes en relación con la conducta punible de inasistencia alimentaria; luego, se reconstruirá la estructura probatoria del fallo. El delito por el cual se procesa al señor B.A.R. descrito en el canon 233 del Código Penal, en su tenor literal prescribe: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensualesvigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.
PARÁGRAFO 2 o. En los eventos tipificados en la presente ley se podrá aplicar el principio de oportunidad.” La existencia del vínculo o parentesco entre el señor A.R. y el menor S.A.M, quedó acreditado con el testimonio de LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO en calidad de representante legal de la víctima S.A.M, con quien se ingresó al juicio fotocopia auténtica del folio de Registro Civil de Nacimiento, indicativo serial 52860612 y NUIP 1.092.461.630, en el que se indica que nació el 6 de marzo de 2011 y que es hijo del acusado.
Asimismo quedó demostrado que entre los señores A.R. y LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO se efectuó una conciliación en la Comisaría de Familia de Montenegro Quindío el 27 de febrero de 2018, en cuyo marco el acusado reconoció al niño S.A.M, y ofreció alimentos a su favor por $160.000.oo, los cuales se dividirían en dos pagos quincenales de $80.000. a partir de marzo de 2018, suma que debía entregar personalmente a la señora LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO quien se obligará a firmar recibos de pago o de lo contrario deberá consignar.
De ese documento y de la acusación elevada por el ente fiscal en el acto complejo de acusación, se concluye que el período del incumplimiento del pago de la cuota de alimentos se presentó desde marzo del año 2018 al 25 de noviembre de 2019. Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos; por ello de acuerdo con la sentencia C-237/97 de la Corte Constitucional, el deber de asistencia alimentaria gira en torno a dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. En caso de no desvirtuarse la carencia de recursos económicos del obligado, esa circunstancia impide la deducción de responsabilidad penal dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible, en la medida que no puede transgredir el principio jurídico relacionado con que nadie está obligado a lo imposible.
A fin de constatar los preceptos de la norma y la valoración de las pruebas efectuada por el a quo se resalta que a fin de probar los dos elementos esenciales del tipo correspondientes a la sustracción económica y la capacidad económica del alimentante, la fiscalía presentó en el juicio a la señora LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO, quien señaló que después de interponer la denuncia no ha recibido pagos de la cuota alimentaria de parte del procesado hacia el menor S.A.M; sin embargo, llegó a un acuerdo de pago para una eventual terminación del proceso, por lo que en diciembre recibió la suma de $500.000, para cubrir los $3.000.000 debidos, pero el resto del dinero no fue entregado.
Asimismo comparecieron las señoras MARÍA EMILCEN GRUESO e ISABEL CRISTINA MOSQUERA GRUESO -abuela y tía del menor- en su orden, quienes afirmaron que B.A.R, fue esquivo a la contribución económica para con su hijo dado que siempre que acudían a solicitarle dinero para sufragar los gastos del niño, este asumía una actitud hostil y a veces entregaba entre 10 o 20 pesos.
La segunda deponente señaló que muchas veces acudió en nombre de su hermana donde el señor A.R. y este le daba las citadas sumas, afirmación que se ratificó con el testimonio del señor LIDER A., consanguíneo del enjuiciado, quien precisó que él le entregó dinero a la tía del niño; sin embargo, después de la denuncia efectuada en marzo de 2018, no se volvió a aportar ninguna cantidad.
Así las cosas el requisito denominado como la sustracción total o parcial de la obligación se encuentra acreditado, pues objetivamente no hubo aporte monetario entre el interregno de marzo de 2018 a 25 de noviembre de 2019, cuando se corrió el traslado del escrito de acusación. Ahora, se impone el análisis de la capacidad económica del alimentante para determinar si la sustracción se generó sin motivo o razón que lo justifique.
La fiscalía en defensa de su teoría del caso, relacionada con este aspecto, se apoyó en lo dicho por LINA MARCELA MOSQUERA GRUESO, MARÍA EMILCEN GRUESO e ISABEL CRISTINA MOSQUERA GRUESO, sin embargo, revisados los testimonios de estas emerge evidente que no aportaron datos significativos sobre la actividad laboral del señor A.R., pues la primera deponente afirmó que no conocía de dónde derivaban los ingresos de este; por su parte, MARÍA EMILCEN GRUESO precisó que conocía al procesado porque cuando iba a buscarlo en nombre de su hija, este trabajaba en la “Tropicana”, y manejaba unos billares en Montenegro; sin embargo no informó si el acusado continuaba con esa labor para el 2018; y la última, desconoce la labor a la que se dedica el señor A.R..
Así las cosas, ninguno de los testigos de cargo dieron a conocer que durante el lapso que se precisa objeto de omisión de la cuota alimentaria el procesado contara con un trabajo o efectuara alguna actividad que le permitiera generar su sustento, pues la fiscalía no trajo ningún elemento material probatorio para corroborar esa situación. Generando mayor duda que el acusado contara con capacidad económica para sufragar la cuota alimentaria pactada, con la intervención del deponente LIDER ANTONIO A.R., hermano del procesado, quien afirmó que los ingresos que tenía su familiar para la época del 2018 eran precarios y esa situación no ha variado, pues no cuenta con un trabajo, vive donde su progenitora quien le proporciona la alimentación de manera gratuita, y él a veces le regala plata, o le dice que le colabore realizando cualquier actividad, y por la misma le da entre “5 o 10 mil pesos”, es decir, no se da cuenta de un ingreso estable; asimismo, aclaró que él hace rifas, pero estas son por su cuenta, ya que en ellas el acusado no tiene injerencia. Ahora, cabe precisar que aunque el testigo LIDER ANTONIO A.R., indicó que el ayudó con la venta de unos tamales que hizo el procesado con el fin de ponerse al día con la cuota, según acuerdo extraprocesal realizado entre la Fiscalía, la representación de las víctimas y la defensa, y de lo cual se logró recaudar $500.000, los cuales fueron entregados a la denunciante, situación confirmada por ella en su declaración, ese aspecto por sí solo no revela que el señor A.R. cuente con capacidad económica estable, ya que se trató de una actividad esporádica, por lo que no se puede deducir que de la misma se obtengan constantemente ingresos.
Así las cosas, no existe prueba que demuestre sin dubitación alguna que el enjuiciado cuente con posibilidades económicas y que la omisión frente al suministro de la cuota alimentaria devino sin justificación, ya que se desconoce qué labores ha realizado este desde el año 2018, pues la prueba testimonial de cargo no dio luces al respecto.
De otro lado, la Fiscalía en su escrito de impugnación alude que la capacidad económica del acusado B.A.R. se deduce de haber sido propietario del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 280-115700, ubicado en la manzana 8 casa 3 del barrio la Isabela de Montenegro, Quindío, el cual enajenó el 1 de marzo de 2018, esto es, 2 días después del reconocimiento que hiciera del menor S.A.M, lo que en efecto derivaría que el agente tiene capacidad económica derivada de ser el propietario de una vivienda, lo que descarta una justa causa del incumplimiento.
Esta tesis de la fiscalía se desdibuja porque al consultar el certificado de matrícula inmobiliaria N° 280-115700 correspondiente al bien ubicado en la manzana 8 casa 3 del barrio la Isabela de Montenegro, Quindío, en la anotación 10 del citado documento se constata que el bien fue enajenado por parte del señor A.R. a la señora ROSMIRA R. DE A., mediante la Escritura Pública N° 358 del 13 de marzo de 2017, situación que de un lado descarta el dolo al que refiere la Fiscalía, porque el negocio jurídico se llevó a cabo un año antes de que se instaurara la denuncia. Así las cosas se presentan dos cuestiones.
Una, correspondiente al momento de la venta del bien la cual se llevó a cabo el 13 de marzo de 2017; y otra, su registro acaecido en el mes de marzo del año 2018. La escritura N° 358 del 13 de marzo de 2017, solemnizó el acto jurídico de la compraventa, representando el título y fungiendo a su vez como el mecanismo probatorio del consentimiento de las partes contratantes, dándose fe sobre la capacidad jurídica de estos, el contenido del documento y la fecha en que se realizó, por lo que la fiscalía no trajo elemento probatorio que desvirtuara que el negocio jurídico se efectuó en esa fecha y menos aún demostró un interés torticero por el encartado para esquivar el compromiso alimentario, si en cuenta se tiene que para la fecha de la suscripción de la escritura ni siquiera había reconocido al menor S.A.M., ya que ello ocurrió en la conciliación del 27 de febrero de 2018.
Es decir, que la actuación de la fiscalía se limitó exclusivamente a indicar que el acusado había contado con un bien que radicaba en su cabeza, sin mayores esfuerzos para dejar en entredicho la legalidad del negocio. Ahora, cabe precisar que el 16 de febrero de 2018, se hizo aclaración a la escritura N° 358 del 13 de marzo de 2017, mediante escritura N°215, en el sentido de dejar plenamente establecido el precio del inmueble, siendo ese documento registrado el 1 de marzo de 2018 como se colige en la anotación 11, actuación de la cual emerge que el acusado no tuvo intención dolosa de soslayar la obligación alimentaria porque para la fecha de la suscripción de las dos escrituras no existía la misma para con el menor S.A.M. En ese contexto, es clara la intención del negocio jurídico que se presentaba con el bien, y ello se demuestra con la elaboración de los aludidos documentos públicos, mucho antes de que el acusado asumiera el rol de padre - 27 de febrero de 2018-.
Así las cosas, si bien el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en sentencia SP1984-2018 del 30 de mayo de 2018, precisa que una persona que es titular del derecho de dominio sobre un inmueble tiene capacidad económica porque tiene la posibilidad de enajenarlo a título oneroso y, con ello, obtener ingresos que le permitan apersonarse de la obligación alimentaria debida, también lo es que en este caso la prueba sobre este aspecto fue nula, ya que se desconoce si el acusado hizo una venta simulada a su progenitora y si percibía alguna prestación por ese inmueble durante el período previo a la conciliación -26 de febrero de 2018-, ya que después del 1 de marzo de 2018 el bien salió oficialmente de su dominio por la inscripción de la escritura pública.
Por consiguiente no existe evidencia suficiente sobre la capacidad económica del acusado para cumplir con la cuota de alimentos a la que se obligó por conciliación a favor de su hijo menor de edad. Tal aspecto fáctico descarta el factor de responsabilidad por lo que no se acreditaron los presupuestos del artículo 381 del C. De P. P. para condenar, razón por la cual la sentencia impugnada se CONFIRMARÁ. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, absolvió al señor B.A.R por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO