HURTO DE MEDIOS INFORMÁTICOS/NULIDAD/ALLANAMIENTO A CARGOS/Sin reintegro “…para aprobar el allanamiento a cargos era indispensable que se verificara el reintegro que el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal señala, exigencia que no se verificó en primera instancia.”. FUENTES: Art. 457 Ley 906 de 2004; Casación Penal, decisión AP2113-2020 radicación 56903 del 2 de septiembre de 2020;
Casación Penal, decisión AP2085-2019 radicación 55240 del 29 de mayo de 2019; Casación Penal, decisión SP046-2021 radicación 53448 del 27 de enero de 2021. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, veintinueve de junio de dos mil veintiuno. Radicado 63 130 60000 81 2016 00660 00 Acusado U.C.D.G. Delitos Hurto por medios informáticos Motivo Lectura de auto Asunto: Apelación sentencia condenatoria HORA: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 084 del veintidós de junio de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR Correspondería resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor U.C.D.G. contra la sentencia condenatoria del 5 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia; sin embargo, se advierte la existencia de una irregularidad de carácter sustancial que afecta el debido proceso, la cual debe ser declarada. 2.
H E C H O S La Fiscalía indica que durante los años 2016 y 2017 se presentaron cinco denuncias relacionadas con el hurto de dinero en cajeros automáticos a través del cambio de tarjetas, ocurridos en distintos municipios del departamento del Quindío, y a través de los videos de las operaciones bancarias se identificó a U.C.D.G. quien igualmente fue reconocido por los denunciantes como uno de los responsables de la comisión del hurto.
La Fiscalía de manera particular señala cinco situaciones: El “12/05/2016” el señor Carlos Julio Rojas se dirigió al cajero y no pudo hacer la transacción, momento en el que ingresó una persona que estaba haciendo fila sin esperar que él saliera del cajero. Al día siguiente se dirigió al banco y se enteró que la tarjeta que llevaba consigo no era la suya y le informaron que le habían retirado $930.000.
El “03/06/2016” el señor José Fernando Vega Martínez realizó un retiro de dinero, pero la tarjeta no salía del cajero automático, así que un sujeto se acercó y le ayudó a sacarla pero se fue del lugar con su tarjeta, dos horas después el Banco le informó vía telefónica que le habían realizado cinco retiros por $600.000 y una compra por $3.000.000.
El “10/02/2016” la señora Marleny Zapata retiró de un cajero automático $50.000 y al salir se le acercó un hombre que la empujó hacia el cajero diciéndole que había quedado abierto así que debía introducir de nuevo la tarjeta y la clave para cerrarlo, ella lo hizo ante la insistencia de esta persona y salió del sitio, luego volvió al cajero y su tarjeta estaba bloqueada; en el banco le comunicaron que le realizaron retiros por un valor total de $3.400.000.
El “09/08/2016” la señora Martha Lucía Toro Londoño retiró $300.000 y cuando salía del cajero automático un sujeto le dijo que había dejado la cuenta abierta y debía digitar la clave, lo que ella hizo y posteriormente trató de retirar dinero de nuevo sin éxito, se dirigió a la entidad bancaria donde le informaron que le habían retirado $400.000 y que la tarjeta que llevaba no era la suya.
El “03/05/2016” la señora Luzceli Gaviria se dirigió a un cajero automático y no pudo retirar dinero a pesar de insistir en ello, así que un hombre que se encontraba en el cajero de al lado le dijo que el dinero estaba en canje, por lo cual ella decidió regresar ocho días después pero el cajero indicaba fondos insuficientes y en el banco le informaron que le habían retirado $320.000 y se percató de que la tarjeta que llevaba no era la suya.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La Fiscalía trasladó el escrito de acusación al indiciado y su defensa el día 13 de junio de 2019 comunicando que le endilga el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado conforme los artículos 269I, 269H numeral 1 del Código Penal porque la conducta se cometió sobre el sector financiero, en concurso homogéneo sucesivo. 3.2.
El Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento celebró audiencia concentrada el 18 de mayo de 2020 que fue suspendida por solicitud de la defensa, quien manifestó la intención del procesado de suscribir un preacuerdo con la fiscalía y reintegrar lo hurtado a las víctimas o allanarse a los cargos. 3.3. La Defensa en diligencia del 1º de junio de 2020 solicitó cambiar la naturaleza de la audiencia concentrada objeto de convocatoria porque el procesado se allanó a los cargos endilgados por la Fiscalía, el Juez verificó que la aceptación de cargos fue libre, voluntaria, espontánea y asesorado por su abogada defensora; también reconoció a cinco personas como víctimas.
En la misma diligencia se dio curso a lo establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la fiscal informó que el acusado registra una sentencia condenatoria vigente proferida el 28 de agosto de 2016; la defensa solicitó suspender la diligencia por la posibilidad de que el acusado reparara e indemnizara a las víctimas, petición que el Juez aceptó. El Juez el 22 de octubre de 2020, instaló la audiencia y decidió suspenderla por solicitud de la defensa, quien manifestó su imposibilidad de asistir.
En esta actuación el acusado afirmó que aún no había podido indemnizar a las víctimas, así que el funcionario judicial le informó que la falta de reintegro de lo hurtado a los perjudicados impedía la rebaja de pena establecida en el artículo 269 del Código Penal. La defensa en audiencia celebrada el 5 de noviembre de 2020 y en el curso de lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, solicitó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria conforme lo previsto por el artículo 38B del Código Penal.
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez Segundo Penal Municipal de Armenia condenó al señor U.C.D.G. a la pena de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Indicó que fue desvirtuada la presunción de inocencia, el acusado quiso cometer la conducta punible endilgada, se realizó a título de dolo, con su comportamiento fueron perjudicadas cinco personas que sufrieron un daño económico y afectación en la libertad para el manejo de sistemas informáticos.
Respecto a la dosificación punitiva, expuso que si bien el acusado tiene antecedentes penales, al aceptar cargos evitó mayor desgaste de la administración de justicia por lo cual se ubicó en el cuarto mínimo de 108 a 154 meses de prisión. Indicó que en razón al concurso de conductas punibles la pena solo puede incrementarse hasta en otro tanto, es decir el límite máximo es 216 meses de prisión, y en virtud a que aceptó cargos debe aplicar una reducción del 50% de la pena, por lo cual se ubicó en 108 meses.
Señaló que no se cumple el requisito objetivo para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el beneficio de prisión domiciliaria, porque la pena a imponer excede el límite establecido en el Código Penal, además el enjuiciado es un peligro para la comunidad porque hurtó a cinco personas, sumado a que si bien la defensa aportó declaraciones extrajuicio para demostrar el buen comportamiento del procesado, la Sala de Casación Penal en decisión del 10 de junio de 2020 radicación 51615, señaló que para conceder la prisión domiciliaria no se valoran aspectos subjetivos relacionados con el desempeño personal, laboral o familiar del sentenciado.
5. ACERCA DE LA CENSURA La defensa impugnó el fallo reseñado. Advierte que su inconformidad se dirige a la dosificación punitiva porque si bien el Juez se ubicó dentro del cuarto mínimo, el otro tanto impuesto en virtud del concurso homogéneo rompe con los parámetros de proporcionalidad, razonabilidad y justificación del incremento, sumado a que no le permitió acceder al beneficio de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del Código Penal porque fijó la pena en más de 8 años de prisión. Expone que no se tuvieron en cuenta los fenómenos postdelictuales como las circunstancias fácticas, personales y procesales, por ejemplo, que no hubo violencia, amenazas ni circunstancias que pusieran en riesgo la integridad de las víctimas en la comisión del delito; tampoco se valoró la existencia de un arraigo social y familiar por parte del procesado, así como el comportamiento durante el proceso porque estuvo presto a los requerimientos de las autoridades.
Afirma que el Juez no tuvo en cuenta el tiempo que solicitó la defensa para que el enjuiciado pudiera reunir por lo menos el 50% de lo apropiado a fin de efectuar un reintegro a las víctimas y con ello acceder a otra rebaja de pena. Señala que si se accede a la disminución de la pena que pretende y, con ello se le otorga la prisión domiciliaria, facilitaría el reintegro a la víctima del monto de lo apropiado por lo menos en pagos a cuotas; además, en su criterio, para darle ese beneficio debe valorarse la situación actual en razón a la pandemia y tener en cuenta que el sistema carcelario del país no cumple los factores necesarios para la función de la pena.
Indica que se transgredió el principio que prohíbe ser juzgados dos veces por los mismos hechos porque a pesar de que la conducta fue agravada, el Juez lo mencionó como argumento para la dosificación, al referirse a la gravedad de la conducta y la función de la pena.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión AP2113-2020 radicación 56903 del 2 de septiembre de 2020, reiteró la posición jurisprudencial que retomó desde el 27 de septiembre de 2017 según la cual, los allanamientos y preacuerdos son formas o modalidades de acuerdo, por tanto, para la aprobación del allanamiento, siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta punible, es requisito ineludible e imperativo reintegrar el 50% del incremento obtenido, así como el ofrecimiento de garantías del pago restante, en concordancia con lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
La Fiscalía en el caso concreto endilgó el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado y en concurso homogéneo, conforme los artículos 269I, 269H numeral 1 del Código Penal, porque se apoderó del dinero de cinco personas, así que sin duda alguna el acusado obtuvo incremento patrimonial fruto de esa conducta punible, sin que sea relevante si ese aumento fue en provecho del enjuiciado o de un tercero; por tanto, para aprobar el allanamiento a cargos era indispensable que se verificara el reintegro que el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal señala, exigencia que no se verificó en primera instancia. Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión AP2085-2019 radicación 55240 del 29 de mayo de 2019, expuso lo siguiente: “De acuerdo con la actual postura mayoritaria de la Corte, además de las exigencias en torno a la verificación del consentimiento libre y voluntario en la aceptación de cargos, se debe constatar que el procesado haya restituido cuando menos el 50% del valor de lo apropiado y garantizado el pago del monto restante, en aquellos delitos en que haya obtenido un incremento patrimonial para sí o para otro.” Ante la situación advertida es necesario recordar que el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 señala que “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales”.
Respecto a la protección del debido proceso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP046-2021 radicación 53448 del 27 de enero de 2021, señaló: “En sentido amplio, el debido proceso es una garantía superior (canon 29 de la Constitución Política), reconocida en instrumentos internacionales y con desarrollo en el ordenamiento penal interno (artículo 6 de la Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004).
En el ámbito penal, el proceso tiene una estructura formal y otra conceptual. La primera guarda relación con el principio antecedente–consecuente, inherente al conjunto o sucesión escalonada y consecutiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal, que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico–jurídica.
La segunda, concierne a la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal, el cual no es otro que establecer, más allá de toda duda, por una parte, la realización de un comportamiento humano de acción u omisión verificable en el mundo exterior o físico, que halla correspondencia en la descripción legal y abstracta de un tipo delictivo; y de otra, determinar la consecuente responsabilidad del sujeto al que se atribuye la conducta de connotación jurídico–penal.
En suma, transgredir el debido proceso significa pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito, sin el cual no es dable adelantar el subsiguiente, o llevarlo a cabo sin que cumpla los requisitos sustanciales inherentes a su validez o eficacia.” Por manera que, la actuación del Juzgado de primera instancia al momento de verificar el allanamiento a cargos vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque no tuvo en cuenta que el acusado no reintegró por lo menos el 50% del incremento percibido en virtud del delito de hurto por medios informáticos agravado que le endilgó la fiscalía ni garantizó el pago del monto restante, es decir omitió comprobar el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para aprobar el allanamiento y aplicar la consecuente reducción en la pena a imponer, por lo que es necesario anular lo actuado desde la audiencia celebrada el primero de junio de 2020, en la que el acusado expresó su intención de aceptar cargos y el Juez aprobó esa manifestación indicando la procedencia de rebajar la pena en un 50%.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia a partir de la audiencia celebrada el primero de junio de 2020.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO