PRUEBAS/Dictamen de pérdida de capacidad laboral/Reserva/Exclusión “El documento correspondiente a los dictámenes de pérdida de capacidad de las Juntas Regionales, es reservado, dado que compromete el derecho a la intimidad, ya que se refiere a aspectos de la salud de los implicados y de otras personas, por lo que la intromisión al citado derecho es limitada, por contener datos sensibles”.
“Es claro, entonces, que ninguno de los controles se presentó en el asunto que nos ocupa, en la medida que la fiscalía optó por la recaudación directa de la información sometida a reserva, la cual contenía información confidencial de los acusados, dado que se refería a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, que tienen estrecha relación con el derecho a la salud y, por ende, se encuentran en el marco del derecho a la intimidad y no son de acceso público, por lo que para su obtención a través de la diligencia de inspección efectuada, se debía contar con previa autorización del juez de control de garantías, quien valoraría los criterios de pertinencia, idoneidad y necesidad de la orden emitida por la fiscalía; también se imponía un control posterior de lo recaudado.
La Fiscalía, sin embargo, actuó a su arbitrio en el ejercicio de sus funciones de investigación, en la medida que no desplegó esfuerzo alguno para acudir ante la judicatura para efecto de los controles judiciales frente al referido acto de investigación, desconociendo las reglas dispuestas por el legislador y la jurisprudencia; de ahí que emerja su ilicitud, y, por lo mismo, se torne en una prueba que debe ser excluida”.
FUENTES: Art. 29 Carta Política; T-729 de 2002; C-1011 de 2008;C-951 de 2014; C-336 de 2007; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1755 de 2015 artículo 24-3; Ley 1581 de 2012; Dcto 1377 de 2013; Arts. 23, 237, 246, 360 Ley 906 de 2004; Casación Penal, AP 1809 20, radicado 54542 del 5 de agosto de 2020;
Acuerdo 006 del 18 de octubre de 2011, Consejo Directivo del Archivo General de la Nación; artículos 28 y 31 Dcto 2463 de 2001; Concepto 1150840 de 2012 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio ocho de dos mil veintiuno. Radicado 63001 6000 059 2014 01146 Acusado F.A.M.C. y OTROS.
Delito Fraude Procesal, Uso de Documento Falso y Estafa Agravada Asunto Apelación Auto Hora: 2:30 P.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 073 del 31 de mayo de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor F.A.M.C., contra la decisión del 26 de febrero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, decretó las pruebas pedidas por la fiscalía. 2.
ANTECEDENTES De la actuación surtida se desprende que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sede de alzada, dispuso la expedición de copias para que los abogados F.A.M.C. y C.A.C.D., fueran investigados por cuanto en los procesos laborales tramitados por aquellos en los Juzgados Primero, Segundo y Cuarto Laborales del Circuito, a favor de los señores (…), encaminados a la obtención del reconocimiento de la pensión de invalidez ante Colpensiones, utilizaron documentación aparentemente falsa relacionada con los dictámenes emitidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Quindío, Risaralda y Caldas, pues los mismos, presuntamente, no correspondían a dichas personas, lo cual generó que los demandantes fueran reconocidos con la calidad de pensionados por invalidez, se les cancelara el retroactivo y se les asignara una mensualidad; erogaciones que afectaron el patrimonio de la entidad.
2. ACTUACIÓN PROCESAL La jueza, agotó la audiencia preparatoria el 26 de febrero de 2021, en cuyo desarrollo decretó la práctica de cada una de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, entre ellas, la correspondiente a la introducción a través del testimonio de la señora CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, investigadora, de los expedientes pensionales de cada una de las personas representadas por el abogado F.A.M., aduciendo que depondría sobre la forma en que realizó la inspección a lugares y obtuvo la documentación, en virtud de la orden dada por la fiscalía. La defensa de F.A.M. interpuso el recurso de apelación contra dicha decisión, advirtiendo que en el escrito de acusación se indicó que la documentación referida a los expedientes pensionales de las personas que le dieron poder a su representado para tramitar la pensión, ingresaron a la investigación a través de informe de investigador de campo; sin embargo, no se tuvo en cuenta que esos documentos gozan de reserva legal de acuerdo con la Ley 1437 de 2011, modificada por el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, por lo que debieron obtenerse a través de una orden previa del juez de control de garantías y, asimismo, efectuarse un control posterior.
Afirmó que el Código Procesal Laboral no tiene regulación específica, se remite al artículo 123 del Código General del Proceso, numeral 4, el cual prescribe que los funcionarios en razón de su cargo pueden revisar tales documentos, en este caso, se podría pensar que la fiscalía puede tomar fotocopia del proceso para que lo introduzca, pero el numeral 4 está habilitando el examen mas no las copias porque esa documentación es de carácter reservado, por lo que se infringieron reglas de aducción de la prueba.
Manifestó que se está cuestionando la actividad de un abogado por lo que está amparado por el secreto profesional; por ello, solicita la exclusión de la totalidad de los expedientes pensionales que pretenden ser introducidos por la fiscalía. El censor, indicó que la fiscalía en el escrito de acusación precisó que hubo una inspección a las juntas regionales de calificación de invalidez, extrayéndose por la policía judicial de los expedientes pensionales los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, que se presumen auténticos y no pierden la capacidad de ser reservados.
Cuestionó el hecho que con una orden de trabajo un investigador acuda a un despacho para obtener copias auténticas de los expedientes, desconociendo la protección del derecho a la intimidad y, por ende, gozan de reserva, es decir, no se hizo el mínimo filtro de protección de datos como era el control previo y posterior por parte del juez de control de garantías, ya que la fiscalía no es autoridad judicial, ella no puede acceder directamente a datos sensibles e información reservada, pues debe hacerlo ante autorización de la judicatura; por ello, pidió la exclusión de todas las evidencias relativas a (i) los expedientes pensionales tramitados ante COLPENSIONES, y (ii) expedientes laborales.
Petición fundamentada en el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 22, 244 y 246 del Código de Procedimiento Penal. La señora Representante del Ministerio Público, como no recurrente, precisó, en síntesis, que la decisión de la Jueza debe confirmarse, pues la reserva deprecada no es oponible, toda vez que debe tenerse en cuenta la determinación adoptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión AP 1809 20, radicado N° 54542 del 5 de agosto de 2020, en la cual señala que en expedientes pensionales la información es semiprivada y no requiere permiso del juez de control de garantías para su obtención, por lo que la invasión de la privacidad en este caso y referida a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, no son datos sensibles, dado que la fiscalía indica que son falsos, por lo que no se trata de situaciones reales de las personas, motivo por el cual no hay lugar a la invasión al derecho a la intimidad; además, el fiscal fue quien ordenó la recolección de los elementos.
El apoderado de Colpensiones, como no recurrente, aseguró que debe tenerse en cuenta la Ley 270 de 1996, artículo 27, que indica que se debe acudir al Juez de Control de Garantías de forma excepcional; asimismo, el derecho a la intimidad no es absoluto, ya que existen diferencias de datos y los que se tratan en este asunto son datos semiprivados y no tienen una naturaleza reservada de acuerdo con la sentencia T-487 de 2007 y el AP 1809 20, radicado N° 54542 del 5 de agosto de 2020 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, por lo que no ha habido afectación al derecho a la intimidad.
El Fiscal, indicó que los datos que contienen los dictámenes de pérdida de capacidad laboral y que se encuentran dentro de los expedientes pensionales, no corresponden a la verdad y no hay afectación a los datos sensibles, reiterando los argumentos expuestos por la representante del Ministerio Público y el apoderado de víctimas.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la tesis planteada por el censor emerge la inconformidad respecto a la forma en que se recaudó la prueba correspondiente a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral que reposaban en las oficinas de Colpensiones de las regionales de Caldas, Risaralda y Quindío; así como los expedientes pensionales que se hallaban en diferentes juzgados laborales de Armenia.
El profesional del derecho señaló que los mismos cuentan con reserva legal de acuerdo con los parámetros de la Ley 1437 de 2011, artículo 24, modificado por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, por lo que para su recopilación debían someterse a un control previo y posterior del juez de control de garantías, ya que la norma en cita solo ofrece la posibilidad a los servidores de observar el expediente mas no extraer sus partes, sin el cumplimiento de esos requisitos.
El Tribunal, en ese sentido, debe resolver los siguientes problemas jurídicos: Los expedientes pensionales gozan de reserva. Se impone algún tipo de control para los mismos cuando tengan vocación probatoria. Se presentó alguna irregularidad por parte de la fiscalía. Frente el primer aspecto, se debe tener en cuenta que el Acuerdo 006 del 18 de octubre de 2011, expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación, definió que el expediente pensional se compone del conjunto de documentos con los que se pretende el reconocimiento del derecho a una prestación económica, entre ellos, están documentos de carácter general y, los exigidos dependiendo del tipo de solicitud.
En este caso, se está hablando de la pensión invalidez, cuyo expediente se compone, entre otros documentos, por el dictamen de revisión de calificación de invalidez, los cuales para su expedición de acuerdo con los artículos 28 y 31 del Decreto 2463 de 2001, cuentan con la información de la historia clínica, los exámenes médicos periódicos efectuados al interesado, el examen físico para determinar el estado de salud, entre otros.
Ahora, en cuanto a si los expedientes pensionales están revestidos de reserva, se tendrá en cuenta lo plasmado en el Concepto 1150840 de 2012 de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, que indica en su numeral 4 que son reservados de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, entre ellos, los expedientes pensionales, teniendo en cuenta la clasificación de los datos, de acuerdo con el precedente judicial de la Corte Constitucional, en sentencias T-729 de 2002 y C-1011 de 2008, en las cuales señaló que por regla general, toda información de una entidad del Estado es pública; y, es reservada (semiprivada y privada) aquella que responde a hojas de vida, historial laboral, expediente pensional, y otros.
La Corte Constitucional, en C-951 de 2014, explicó que la reserva frente a las hojas de vidas, la historia laboral o los expedientes pensionales, no se aplica en la totalidad del mismo, sino de apartes específicos que hagan alusión a datos que involucran la esfera de intimidad y privacidad de las personas y que se consideran como datos sensibles.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1755 de 2015 artículo 24-3, dispone que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley y en especial, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa de acceder a esa información. En ese sentido, el expediente pensional es reservado en cuanto a la referencia de los datos sensibles, figura abordada normativamente por: (i) la Ley 1581 de 2012, en la cual, en el artículo 5, señala que son aquellos que afectan la intimidad del titular, tales como los relativos a la salud; en cuyo caso, el artículo 6 literal a) prohíbe el uso de tales datos a excepción de cuando el titular haya dado su autorización explícita a dicho tratamiento; y, (ii) el Decreto 1377 de 2013 artículo 3, que lo precisa, como aquel que afecta la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual, y los datos biométricos.
De lo anterior, es claro que la información en los expedientes pensionales es reservada, pero solo en cuanto tengan relación con la intimidad del titular, en el caso en estudio, estamos hablando de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, los cuales de acuerdo con la exposición de la fiscalía en la audiencia preparatoria, fueron extraídos por la investigadora CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, en virtud del cumplimiento de una inspección a lugares; por lo que su obtención devino, de un lado, de los expedientes que se hallaban en las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y, de otro, de los procesos ordinarios laborales que cursaban en algunos juzgados laborales de la ciudad, y que corresponden a los siguientes ciudadanos: Sin asomo de duda, estos documentos cuentan con reserva, habida cuenta que tienen relación con la salud de las personas involucradas, por lo que existe estrecha conexión entre el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la historia clínica, pues para emitirse el referido documento se debe estudiar los antecedentes médicos del interesado y con base en ella, aunado al examen de salud que se efectúe por los médicos de la junta regional de calificación, se genera el dictamen y, por ende, el acceso a una eventual prestación económica, si se logra establecer una afectación en la salud, superior al 50%.
En este estadio, en atención a la presunción de legalidad se entiende que todas esas etapas para la emisión de los dictámenes aludidos por el censor, se agotaron por parte de los interesados, ya que la controversia en torno a la legalidad de esos documentos, es una situación reservada para el juicio. Ahora, con el fin de verificar si las medidas adoptadas por el ente investigador implican o no afectación a derechos fundamentales, toda vez que la Fiscalía en el sistema procesal acusatorio no ejerce funciones jurisdiccionales, es necesario analizarla a la luz de los cánones 237 y 246 de la Ley 906 de 2004.
Emerge evidente que la obtención de algunos documentos que hacen parte del expediente pensional y que fueron retirados por la investigadora en las dos inspecciones realizadas tanto en las oficinas de las Juntas de Calificación de Invalidez como de los despachos judiciales donde se tramitaban los procesos ordinarios, requería una orden previa del juez de control de garantías, así como el control posterior.
El documento correspondiente a los dictámenes de pérdida de capacidad de las Juntas Regionales, es reservado, dado que compromete el derecho a la intimidad, ya que se refiere a aspectos de la salud de los implicados y de otras personas, por lo que la intromisión al citado derecho es limitada, por contener datos sensibles. Así las cosas, la inspección a lugares de donde se extrajo por la investigadora la información mencionada, debió seguir las pautas de los cánones 237 y 246 del Código de Procedimiento Penal.
Las razones de esta afirmación, se concretan así: El artículo 246 precitado, indica que “las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente….”.
Por su parte, el canon 237 reglamenta la existencia del control posterior judicial dentro de las 36 horas siguientes de obtenidos los elementos recaudados en diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, realizadas en virtud de la orden de un fiscal. La Corte Constitucional, en Sentencia C-336 de 2007, frente a este tema del control previo y posterior, precisó lo siguiente: “…5.
De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límite y eventos en que procede, la Fiscalía podrá efectuar capturas;
(ii) facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior del juez de control de garantías; (iii) disponer que en todos los demás eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir, control previo) por parte del juez de control de garantías.” Es claro, entonces, que ninguno de los controles se presentó en el asunto que nos ocupa, en la medida que la fiscalía optó por la recaudación directa de la información sometida a reserva, la cual contenía información confidencial de los acusados, dado que se refería a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, que tienen estrecha relación con el derecho a la salud y, por ende, se encuentran en el marco del derecho a la intimidad y no son de acceso público, por lo que para su obtención a través de la diligencia de inspección efectuada, se debía contar con previa autorización del juez de control de garantías, quien valoraría los criterios de pertinencia, idoneidad y necesidad de la orden emitida por la fiscalía; también se imponía un control posterior de lo recaudado.
La Fiscalía, sin embargo, actuó a su arbitrio en el ejercicio de sus funciones de investigación, en la medida que no desplegó esfuerzo alguno para acudir ante la judicatura para efecto de los controles judiciales frente al referido acto de investigación, desconociendo las reglas dispuestas por el legislador y la jurisprudencia; de ahí que emerja su ilicitud, y, por lo mismo, se torne en una prueba que debe ser excluida.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 29 de la Carta Política, prescribe que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal; igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. En el mismo sentido, el artículo 360 ibídem, consagra que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.
Ahora, en torno a la pretensión de la defensa del señor M.C., correspondiente a la exclusión de toda la información que reposa en los expedientes pensionales recaudados en las juntas regionales de calificación de invalidez y los juzgados, no resulta atendible, en el medida que no toda la información que hace parte de los mismos está sometida a reserva, como al parecer el censor lo entiende, pues la disposición es clara en señalar que es solo la información que involucre el derecho a la privacidad e intimidad de la persona.
En tratándose del caso que nos ocupa, con respecto a los componentes del legajo pensional, se evidencia que solo los dictámenes de pérdida de capacidad laboral tocan directamente con derechos fundamentales, pues los formatos de solicitudes de prestaciones económicas, fotocopias de las cédulas de ciudadanías; actas de firmeza de los dictámenes de calificación; las certificaciones de afiliación a una entidad de salud; el acto administrativo que reconoce la pensión, los poderes conferidos; fotocopia de la cédula y la tarjeta profesional del abogado, no tienen información que deba permanecer reservada y por ende, que afecte el derecho a la intimidad.
Ahora, frente a la tesis esgrimida por la señora representante del Ministerio Público y el apoderado de Colpensiones, en el sentido que en el caso no se presenta violación al derecho a la intimidad, porque los dictámenes obtenidos por la fiscalía son falsos, es una deprecación que no es de recibo, porque ello no ha sido demostrado, y esa situación es la que es objeto de debate en el juicio oral, habida cuenta que los documentos, a la fecha, gozan de presunción de legalidad.
Asimismo, lo precisado en la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP 1809 20, radicado 54542 del 5 de agosto de 2020, no es aplicable a este caso, por las siguientes razones: la Corte precisó que la información que reposa en el asunto relacionada con un docente, no refería a aspectos que tuvieran que ver con el núcleo esencial de su derecho a la intimidad, dado que esa labor no se mantuvo aislada con relación a su grupo social; al igual, que la documentación catalogada ilegal no correspondió a una búsqueda selectiva en base de datos, ya que el área administrativa de CAJANAL aportó la información, aspectos que en nada coinciden con el asunto bajo estudio.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión del 26 de febrero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, solo en el sentido de EXCLUIR los elementos probatorios que el referido ente acusador pretende incorporar con la investigadora CLARA ELENA SUÁREZ OSORIO, correspondientes a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de los señores (…), por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Comunicar este pronunciamiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO