PRUEBA DE REFERENCIA/Excepcionalidad “…la excepcionalidad de la admisibilidad de la prueba de referencia impide que pueda usarse como medio para subsanar omisiones probatorias de la parte que la pide.” PRUEBA DE REFERENCIA/Indisponibilidad del testigo/Es diferente a su renuencia “La Fiscalía no demostró la indisponibilidad de la testigo.
Sólo acreditó su renuencia, como lo dijo el señor juez de primera instancia. Como ya se anotó, la indisponibilidad del testigo debe originarse en una situación de fuerza mayor que impide su comparecencia al juicio; en otras palabras, debe ser de tal entidad que justifique la admisión excepcional de la prueba de referencia, cuya contradicción se ve reducida por la imposibilidad de contrainterrogar al declarante y de hacer efectivo el principio de inmediación”.
FUENTES: Art. 250 Constitución Política, 8 -literal k-, 15 y 16 de la Ley 906; Art. 379, 384, 437, 438, Ley 906 de 2004; Casación Penal, sentencia SP1664-2018; sentencia SP729-2021; sentencia SP4703-2020; sentencia SP342-2020; Cfr. 23 sept. 2015, rad. 44595; SP, 16 dic. 2015, rad. 45143; SP, 12 may. 2010, rad. 32180; CSJ, SCP, SP2582-2019, rad. 49283, 10 de julio de 2019;
SP, 6 mar. 2008, rad. 27.477; SP, 14 dic. 2011, rad. 34.703; AP, 18 abr. 2012, rad. 38.051; AP, 27 jun. 2012, rad. 34.867; AP, 22 may. 2013, rad. 41.106; CSJ, AP6877-2015, rad. 44001, 25 de noviembre de 2015. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación 63 001 60 01247 2020 00122 Procesado: JAM Delitos: Homicidio y Porte ilegal de armas Occisa Nidia Londoño Alzate Acta número 08 Fecha de lectura del auto: veintitrés (23) de junio de 2021, 8:00 am La Sala resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento para Adolescentes de Armenia, en sesión de audiencia de juicio oral realizada el 4 de junio de 2021, mediante el cual negó el decreto de una prueba de referencia.
ANTECEDENTES En la audiencia de juicio oral, cuando se practicaban las pruebas de la Fiscalía, el señor Fiscal solicitó la incorporación de dos entrevistas recibidas a la señora Angie Lorena Uribe Álvarez, como prueba de referencia, con base en las siguientes razones: Se tiene información que la testigo fue amenazada y por ello estuvo protegida por la Fiscalía. La ciudadana afirmó a los investigadores de la Fiscalía que no concurriría al juicio, porque temía que se cumplieran las amenazas.
Un investigador informó que la testigo no fue localizada en la dirección reportada por la Dirección de Protección de Testigos de la Fiscalía. Se envió mensaje de texto al teléfono celular de la declarante para que se conectara a la audiencia, pero ella no atendió tal requerimiento. El señor Fiscal adujo que estos supuestos de hecho configuran la causal de admisión excepcional de la prueba de referencia consistente en la ocurrencia a un evento similar a un delito de secuestro o desaparición forzada, establecida en el literal b del artículo 438 de la Ley 906.
El señor juez negó la petición de admisión excepcional de prueba de referencia, con los siguientes fundamentos: La Fiscalía demostró la renuencia de la ciudadana a comparecer ante el juzgado, pero no la indisponibilidad de la testigo. La renuencia no es causa para que proceda el decreto de prueba de referencia. No se probaron las amenazas a la testigo.
Solamente se enunciaron. Incluso, se dijo que ella ya no hace parte del programa de protección de testigos. La Fiscalía tenía conocimiento de las supuestas amenazas y de las manifestaciones de la testigo sobre su intención de no acudir al juicio desde antes de la audiencia preparatoria; por tanto, en esa oportunidad procesal debió pedir el decreto de la prueba de referencia. El señor fiscal expuso los siguientes enunciados como base de su apelación: La ciudadana referida estaba en el programa de protección a testigos de la Fiscalía en la época de la audiencia preparatoria, pero con posterioridad renunció a esa protección. Como la testigo estaba protegida en esa época, en la audiencia preparatoria pidió que se decretara su testimonio y no solicitó que se introdujeran al juicio sus declaraciones anteriores, como prueba de referencia. Según lo anterior, se produjo la desaparición voluntaria de la testigo, evento similar a un delito de secuestro o desaparición forzada CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala confirmará la decisión apelada, por las siguientes razones.
Según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable en este caso, la prueba de referencia es toda aquella declaración que se realiza por fuera del juicio oral y es utilizada para probar o excluir uno o varios de los elementos del delito o cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate. El artículo 379 de la Ley 906 declara que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional, ya que el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. Tal restricción, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en sentencia SP1664-2018, es consecuencia de las garantías procesales de inmediación de la prueba y de confrontación de los testigos (artículos 250 de la Constitución Política, 8 -literal k-, 15 y 16 de la Ley 906).
La jurisprudencia también ha hecho énfasis en que quien solicita la admisión excepcional de la prueba de referencia debe demostrar la causal que permite su incorporación en el juicio, entre las previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal (sentencia SP729-2021 de la Corte Suprema de Justicia). Además, la excepcionalidad de la admisibilidad de la prueba de referencia impide que pueda usarse como medio para subsanar omisiones probatorias de la parte que la pide.
La causal invocada por el señor fiscal en este caso es la indisponibilidad de la testigo, en relación con la cual, la Sala de Casación Penal, en sentencia SP4703-2020, ha reiterado: “(…) de relevancia para esta actuación, se recuerda que “únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante (…) b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”, último supuesto sobre el cual esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar que: “La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.
Así las cosas, la admisibilidad de la prueba de referencia en ciertos casos, puede tener como fundamento situaciones razonablemente insuperables, tales como la desaparición voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo, encontrarlo o tener contacto.” La Fiscalía pretermitió la etapa procesal oportuna para solicitar la admisión excepcional de la prueba de referencia, en este caso concreto.
La Fiscalía conocía que era probable que la testigo no compareciera al juicio, desde antes de la audiencia preparatoria. El señor fiscal expuso que esa situación se conoció por medio de las entrevistas que la ciudadana requerida rindió ante los investigadores de la Policía Judicial varios meses antes de la realización de la audiencia preparatoria, en las que puso en conocimiento que estaba amenazada.
En este orden de ideas, si la entidad de las amenazas que se dice que ella recibió era tan alta y la declarante anunció que no rendiría su testimonio en el juicio, era altamente probable que no estuviera disponible, situación que debió anunciarse en la audiencia preparatoria como base para solicitar la admisión de sus declaraciones anteriores como prueba de referencia, en caso que ella no asistiera como testigo.
A pesar de ello, la Fiscalía solo anunció que usaría esas entrevistas para apoyar la memoria de la declarante. La causa que la Fiscalía alegó en la apelación para eximirla de la carga de pedir la prueba de referencia en el momento procesal oportuno no puede ser tenida en cuenta en esta instancia. En la sustentación de la apelación, el señor fiscal expuso que tal situación no era previsible porque cuando se realizó la audiencia preparatoria la ciudadana estaba bajo la protección de la Fiscalía, a la que renunció después de esa diligencia y antes del juicio oral.
El fiscal leyó un correo electrónico con el que pretendió probar su enunciado, documento que no mencionó antes de la providencia judicial recurrida. Ese supuesto de hecho no se puso en conocimiento en el debate propuesto en primera instancia y, por tanto, no pudo ser valorado por los demás sujetos procesales para ser tenido en cuenta en el momento de la decisión judicial.
El documento leído fue tratado de introducir como prueba de manera extemporánea, ya que en el sistema procesal penal no es procedente presentar pruebas nuevas en el trámite de los recursos. Al respecto, la Sala de Casación Penal ha ratificado su posición en sentencia SP342-2020: “La Sala, sin embargo, no tendrá en cuenta esos documentos para la resolución de la alzada.
La razón es simple. El artículo 179 de la Ley 906 de 2004 no establece ninguna oportunidad procesal para la exhibición de elementos materiales probatorios o evidencia física no incorporada en el juicio o el consentimiento para la práctica de pruebas en la sustentación de la apelación de la sentencia. Ello es así, porque la admisión de medios cognoscitivos en sede de segunda instancia resquebraja la esencia de la estructura acusatoria, olvidando postulados elementales, como el de “oportunidad de pruebas”.
Además, como lo ha referido esta Corporación en múltiples pronunciamientos, «resultarían conculcados los derechos de defensa y contradicción de la parte contra la cual se aducen y de los demás intervinientes, pues se verían desprovistos de la oportunidad de pronunciarse sobre su legalidad y mérito suasorio, y dichas pruebas quedarían además marginadas del análisis efectuado por la primera instancia».
(Cfr. 23 sept. 2015, rad. 44595; SP, 16 dic. 2015, rad. 45143; SP, 12 may. 2010, rad. 32180).” La Fiscalía no demostró la indisponibilidad de la testigo. Sólo acreditó su renuencia, como lo dijo el señor juez de primera instancia. Como ya se anotó, la indisponibilidad del testigo debe originarse en una situación de fuerza mayor que impide su comparecencia al juicio; en otras palabras, debe ser de tal entidad que justifique la admisión excepcional de la prueba de referencia, cuya contradicción se ve reducida por la imposibilidad de contrainterrogar al declarante y de hacer efectivo el principio de inmediación. La indisponibilidad del testigo no corresponde con la dificultad para su localización, para que, de ser el caso, se disponga su conducción por orden judicial (artículo 384 del Código de Procedimiento Penal), sino con la real imposibilidad de ubicarlo.
En este caso, el señor fiscal adujo que la declarante fue amenazada y que por ello no compareció al juicio. Agregó que la Policía Judicial la buscó en su domicilio y no la encontró. Pero en la audiencia de primera instancia se verificó que ella sí conoció de la citación a esa audiencia, pero no la atendió, lo que la convierte en testigo renuente.
En efecto, por petición del fiscal, el señor juez solicitó a un servidor del Centro de Servicios de los Juzgados de Adolescentes de Armenia que informara las gestiones realizadas para lograr la asistencia de la ciudadana. En la audiencia, el empleado judicial informó que se comunicó con la testigo por llamada telefónica el 28 de mayo de 2021 (la audiencia fue el 4 de junio de 2021) y ella quedó enterada de la citación a la diligencia. Luego, envió dos mensajes de texto al teléfono de la testigo con el vínculo electrónico para acceder a la audiencia (el 3 y el 4 de junio de 2021), pero, a pesar de aparecer las señales de haber sido leídos, ella no respondió. El señor fiscal confirmó que el número telefónico al que se comunicó el servidor judicial corresponde con el que suministró la Fiscalía. La Fiscalía, aunque tiene los medios para ello, no agotó los mecanismos de búsqueda razonables para establecer el paradero de la testigo, quien, se insiste, sí recibió la citación a la audiencia, de lo que se infiere que sí está disponible, pero es renuente.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento para Adolescentes de Armenia negó el decreto de una prueba de referencia pedida por la Fiscalía. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra no proceden recursos.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ SONYA ALINE NATES GAVILALES