PRUEBA SOBREVINIENTE “En este caso, resulta evidente que los medios de prueba no surgieron como una novedad, ni aparecieron de forma sorpresiva durante la audiencia de juicio oral; porque fueron descubiertos por la Fiscalía desde el escrito de acusación, en el que se anunciaron el testimonio de la investigadora Paola Durán Carranza y la entrevista forense que ella realizó a la niña víctima, y su práctica en el juicio se decretó en la audiencia preparatoria.
La Sala no comparte el argumento del apelante en el sentido que la novedad de las pruebas se generó cuando la Fiscalía renunció a su práctica, ya que, como lo expresó la señora apoderada de las víctimas, esa situación no es sorpresiva, sino que, por el contrario, es totalmente previsible en un sistema procesal de partes, en el que cada una de ellas lleva al juicio solamente las pruebas que sustentan su teoría del caso y, por tanto, puede renunciar a las que considera que ya no son necesarias para ello”.
FUENTES: Art. 344 393, 403, C.P.P; Casación Penal, auto AP393-2019; auto AP1993-2018 (radicación 52.603); auto AP4164-2016; auto AP3136-2014; sentencia SP5513-2018; autos AP5282-2019 y AP948-2018; sentencias SP12229-2016 y SP606-2017; Del Tribunal Superior de Armenia, sentencia de mazo 17 de 2016, radicación 63 001 60 00059 2009 00132 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: John Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación 63 001 60 99021 2019 00135 Procesado J.A.B.Z. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Acta número 068 Fecha de lectura del auto: 2 de junio de 2021, 3:30 pm La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en sesión de audiencia de juicio oral realizada el 19 de abril de 2021, mediante el cual negó el decreto de pruebas sobrevinientes en este proceso adelantado contra J.A.B.Z., acusado de la comisión de un delito de Acto sexual con menor de 14 años.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala confirmará el auto apelado, por las siguientes razones: La defensa solicitó que se decreten, como pruebas sobrevinientes, el testimonio de la investigadora del CTI Paola Durán Carranza y la aducción de una entrevista realizada por ella a la víctima. El señor defensor adujo que la Fiscalía renunció a esas pruebas que son muy significativas para la defensa y que es indispensable establecer la verdad real, ya que con la entrevista se generan dudas sobre la responsabilidad del procesado.
La señora jueza de primera instancia negó la solicitud de la Fiscalía por que no fueron satisfechos los requisitos del artículo 344, inciso final, del Código de Procedimiento Penal para decretar excepcionalmente pruebas sobrevinientes. Argumentó que la figura de la prueba sobreviniente no puede ser usada para revivir oportunidades procesales agotadas, que los medios de conocimiento referidos fueron descubiertos desde el escrito de acusación y, por tanto, si la defensa los consideraba trascendentales para su teoría, debió solicitarlos como sus pruebas en la audiencia preparatoria; además, tuvo la oportunidad de usar la entrevista para impugnar la credibilidad de la víctima, pero no lo hizo.
Apoyó su decisión en el auto AP393-2019 de la Sala de Casación Penal. El señor defensor apeló y pidió que se revoque la providencia. Reiteró lo expuesto en su solicitud inicial y agregó que la Fiscalía sorprendió a la defensa al renunciar a esas pruebas, lo que las convierte en sobrevinientes para esa parte que previó, de buena fe, que se iban a practicar en el juicio oral, razón por la cual no fueron descubiertas por la defensa.
Además, no podía usar la entrevista para impugnar la credibilidad de la víctima, porque esa declaración anterior no fue introducida en el juicio. El inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento reguló la posibilidad excepcional de descubrir, solicitar y decretar pruebas cuya aparición ocurre con posterioridad a los momentos procesales permitidos para el descubrimiento probatorio (audiencias de acusación y preparatoria), norma que, en su tenor literal, prevé que “si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha fijado las reglas para solicitar y analizar la admisibilidad de pruebas sobrevinientes, entre otras decisiones, en auto AP1993-2018 (radicación 52.603), así: “Los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;
(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. (…) Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.” La Sala de Casación Penal ha hecho énfasis en que quien solicita dicha clase excepcional de prueba “debe esgrimir argumentos convincentes, acerca de lo sobreviniente del elemento de convicción peticionado, y la trascendencia de ese medio de prueba de cara a su teoría del caso, y que su no descubrimiento, no es un acto de incuria, negligencia o mala fe” (auto AP4164-2016), ya que “la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso.
Si ello es así, dentro de este concepto no ingresan los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone” (auto AP3136-2014). En este caso, resulta evidente que los medios de prueba no surgieron como una novedad, ni aparecieron de forma sorpresiva durante la audiencia de juicio oral; porque fueron descubiertos por la Fiscalía desde el escrito de acusación, en el que se anunciaron el testimonio de la investigadora Paola Durán Carranza y la entrevista forense que ella realizó a la niña víctima, y su práctica en el juicio se decretó en la audiencia preparatoria.
La Sala no comparte el argumento del apelante en el sentido que la novedad de las pruebas se generó cuando la Fiscalía renunció a su práctica, ya que, como lo expresó la señora apoderada de las víctimas, esa situación no es sorpresiva, sino que, por el contrario, es totalmente previsible en un sistema procesal de partes, en el que cada una de ellas lleva al juicio solamente las pruebas que sustentan su teoría del caso y, por tanto, puede renunciar a las que considera que ya no son necesarias para ello.
Así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP5513-2018, en la que reiteró su posición al respecto: “Como se trata esencialmente de un proceso de partes, desde esa óptica es razonable que quien ha solicitado la práctica de una prueba desista de ella en el juicio si así lo estima a la hora de definir en la audiencia las pruebas que soportan su teoría del caso, bien porque ese medio de convicción no alcanza sus expectativas procesales, bien porque de manera inexplicada, asumiendo en todo caso el riesgo que implique la decisión del sujeto procesal, opta por retirar de su expectativa probatoria determinado medio de convicción (…)” (…) “… si bien es cierto en la audiencia preparatoria se decretan las pruebas, ello no se convierte en camisa de fuerza para las partes, y durante el desarrollo de la audiencia no es de extrañar que una o ambas partes desistan de alguna o varias de las probanzas que a su parecer ya no sean necesarias dentro de su estrategia, sin que ese desistimiento pueda significar por sí mismo, primero: que la Fiscalía esté dejando de ejercer la acusación o lo haga de manera deficiente; y, además, en el caso específico de la defensa, que con la renuncia en juicio de algunas de las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria se entienda que no haya existido un verdadero ejercicio del derecho a la defensa”.
Lo anterior también sirve para dejar claro que la renuncia a las pruebas no es un acto de mala fe de la parte, como lo calificó el defensor apelante, sino una actividad legítima dentro de un proceso adversarial como el regulado por la Ley 906 de 2004. Ahora bien, como lo expusieron las señoras jueza y procuradora, si las pruebas solicitadas como sobrevinientes eran transcendentales para la teoría del caso de la defensa, esta parte debió pedir su práctica en la audiencia preparatoria, con sustentación de su especial pertinencia para la tesis exculpatoria; sin embargo, no lo hizo.
La solicitud de pruebas comunes es usual y ha sido avalada por la jurisprudencia como una forma eficaz de ejercer el derecho de defensa, siempre que se exponga la argumentación adecuada (ver autos AP5282-2019 y AP948-2018 de la Sala de Casación Penal). Finalmente, como también lo adujeron el Juzgado y los demás intervinientes en primera instancia, la entrevista de la menor de edad víctima pudo usarse durante su interrogatorio cruzado para impugnar su credibilidad, según los artículos 393 y 403 de la Ley 906, claro está, con la observancia de las reglas especiales para esta clase de testimonios.
Como lo ha sostenido esta Sala, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no impide que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de ayudar a su memoria o impugnar su credibilidad. Nada impide que la parte interesada formule preguntas al respecto, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional de la sicología (sentencia de mazo 17 de 2016, radicación 63 001 60 00059 2009 00132).
La defensa no hizo uso de esa facultad procesal. El apelante asevera que no utilizó la entrevista porque no había sido introducida en el juicio y que es altamente probable que, si lo hubiera hecho, no se lo habrían permitido. Al respecto, debe responderse que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha enseñado que el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitado en la audiencia preparatoria; por lo tanto, no es indispensable su introducción en el juicio como prueba para poderla utilizar, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como medio para ejercer los derechos de confrontación y contradicción (ver sentencias SP12229-2016 y SP606-2017).
Descartados los cuestionamientos de la apelación, la Sala confirmará el auto impugnado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, CONFIRMA el auto apelado. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO