PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Finalidad de distribución/Prueba “Como lo advirtió la señora fiscal, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado su línea actual consistente en que para la configuración del delito consistente en llevar consigo estupefaciente (por el que se formuló la acusación en este caso) no basta con que se acredite ese porte, sino que es indispensable que la Fiscalía pruebe que el sujeto activo de la conducta lleva consigo la sustancia estupefaciente con una finalidad diferente al propio consumo”.
INDICIO/Prueba “En este punto debe anotarse que el indicio como medio de conocimiento es admisible en el sistema procesal penal, pero para que el mismo pueda tenerse en cuenta es indispensable que el hecho indicador esté plenamente probado, que se realice el raciocinio con base en reglas de la experiencia y que se establezca la adecuada relación entre el hecho indicador y el indicado”.
PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Cantidad/Indicio “Como lo ha enseñado la jurisprudencia, ya reseñada, la cantidad de la droga puede servir como hecho indicador de la finalidad de distribución, pero tal indicio es ambiguo, ya que el mismo hecho indicador puede llevar a inferir que la droga se tenía para aprovisionamiento por parte del consumidor.
FUENTES: Arts 27 y 157 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana; Art. 402 Ley 906 de 2004; art. 2 Ley 30 de 1986; C-491 de 2012; Casación Penal SP9916–2017; SP4126-2020 y SP de 29 de abril de 2020 (radicación 51627) República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2014 01576 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acusado: J.S.S.R. Acta número 078 Lectura de fallo: 18 de junio de 2021, 10 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Procuraduría contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió al señor J.S.S.R. del cargo que se le formuló como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la conducta consistente en llevarlos consigo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de abril de 2014, aproximadamente a las 10 y media de la mañana, en el sector aledaño a la cancha de fútbol del barrio Cooperativo de Circasia, Quindío, agentes de la Policía Nacional se acercaron al señor J.S.S.R. para requisarlo, pero este huyó y lanzó al piso una bolsa que contenía 310 gramos de la sustancia a base de cocaína conocida como basuco.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor J.S.S.R. como autor del delito de Tráfico Fabricación o Porte Estupefacientes, por llevar consigo sustancia a base de cocaína en cantidad superior a 100 gramos, conducta descrita y sancionada por el artículo 376 inciso tercero del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia absolvió al acusado porque la Fiscalía no probó que él fuera la persona que llevara consigo la cocaína y porque, aunque así se aceptara, tampoco acreditó que la portara con fines de tráfico.
Expuso que se estableció que el procesado tenía problemas con la Policía, lo que explica su huida del sitio donde estaba. Adujo que el sindicado no fue capturado en ese momento, de donde se colige que no se probó que la bolsa con estupefaciente fuera de su propiedad. Incluso, agregó, se dudó sobre la identidad del enjuiciado, ya que inicialmente se dijo que su segundo apellido era G., pero después se aseveró que era R. El señor juez dijo que el policial García aseguró que conocía al procesado como expendedor, pero, siempre que lo arrestaba, era por peleas y aunque tenía apariencia de consumidor, no lo sorprendió suministrando tales sustancias a otras personas.
No se aportaron evidencias sobre tráfico de la droga por parte de S.; sólo informaciones sobre quejas de los vecinos, sin sustento probatorio. El juzgado expresó finalmente que el policial Ibarra declaró que participó en el operativo, que no conocía al procesado y su testimonio se dedicó a corroborar lo que dijo su compañero de patrulla. APELACIONES La señora Fiscal y el señor Agente del Ministerio Público coincidieron en sus argumentaciones para pedir que se revoque la absolución y se condene al acusado, con base en las siguientes premisas: Se probó plenamente que el enjuiciado llevaba consigo y lanzó el estupefaciente cuando fue sorprendido por la Policía, ya que era la única persona que estaba en ese lugar y los agentes llegaron allí precisamente porque tenían la información sobre la venta de esa clase de sustancia en ese sitio.
Johan fue identificado por el agente García Delgado, porque este lo conocía con anterioridad, ya que, en varias ocasiones, lo había trasladado hacia la estación de Policía o hacia el hospital debido a riñas que el procesado protagonizaba. Aunque el enjuiciado no fue sorprendido vendiendo estupefaciente, sí se probó que se tenía conocimiento que era expendedor de drogas prohibidas en ese lugar, ya que la comunidad y en especial una ciudadana lo habían puesto en conocimiento de la Policía. La cantidad de cocaína era muy alta, de donde se infiere que no la tenía para consumo ni para aprovisionamiento; además, ya había sido sorprendido portando cantidades mínimas de estupefaciente y objetos que servían para su dosificación y que son usados por los expendedores.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En el contexto de la acusación, la sentencia apelada y la sustentación de las apelaciones, la Sala debe resolver dos problemas en este caso: ¿Se probó que el procesado llevaba consigo sustancia estupefaciente? ¿Si portaba la droga, se probó, más allá de toda duda razonable, que el acusado tenía la finalidad de venderla? Con base en el análisis de las pruebas practicadas en el juicio, el Tribunal ha concluido que se acreditó que el enjuiciado llevaba consigo sustancia estupefaciente, pero la Fiscalía no probó que tuviera como finalidad comercializarla.
Las partes estipularon que en el sitio y hora de los hechos se encontraron 310 gramos de sustancia a base de cocaína en una bolsa. Por tanto, la discusión inicial tiene que ver con la identidad de la persona que la lanzó cuando huía de la Policía. Con el testimonio del agente de la Policía Juan Felipe García Delgado se probó que J.S.S.R. es la persona que llevaba consigo el estupefaciente mencionado.
El uniformado narró que, en la fecha de los hechos, ante informaciones de la ciudadanía sobre el expendio de estupefacientes en sector aledaño al Colegio Libre de Circasia, una de las consignas de los patrulleros era vigilar ese lugar, razón por la que acudió al sitio, con su compañero Ibarra, y cuando llegaron al fondo de la cancha se dirigieron hacia un joven con el fin de requisarlo, pero este salió corriendo y en la huida lanzó la bolsa con estupefaciente.
Juró que identificó al joven que huyó como J.S. El testimonio del policial es creíble. Tuvo una buena relación con el objeto de percepción. Explicó las razones de su presencia en el sector de los acontecimientos, las que resultan lógicas y atendibles, dada su condición de servidor público dedicado a la conservación de la convivencia ciudadana.
La actividad que realizaba está dentro de lo que normalmente hacen los agentes de Policía: hacen rondas por lugares críticos para evitar que se realicen actos ilícitos. Su narración fue objetiva, ya que separó claramente lo que percibió de manera directa (presencia del acusado en el sitio, huida y lanzamiento de la bolsa con estupefacientes) de lo que conoció por otros medios (informaciones sobre el expendio de esas sustancias por parte del enjuiciado).
No se puede desconocer que el declarante expuso algunas especulaciones sobre la supuesta pertenencia del sindicado a una banda criminal y su influencia en otros jóvenes para que realizaran la actividad delictiva a la que presuntamente se dedicaba; pero tampoco puede negarse que admitió que, aunque tenía información de que Sebastián era expendedor de drogas prohibidas, nunca lo sorprendió en esa labor.
El agente García Delgado conocía con anterioridad al ahora acusado y por eso pudo reconocerlo durante el procedimiento que dio origen a este proceso. El uniformado aseveró que reconoció al joven que huía como J.S. Explicó de manera suficiente la razón de su dicho: En varias ocasiones atendió casos en los que este ciudadano estuvo involucrado en riñas y lo trasladó a la estación de Policía o al hospital.
En esas condiciones, es apenas lógico que el policial quedara conociendo al sujeto de sus procedimientos y que tuviera información, por lo menos, de sus nombres, mucho más en una población como Circasia. El testigo juró que el joven que huyó estaba solo en el sitio de los hechos. Esta afirmación fue respaldada por el testigo William Ibarra, policial que acompañaba a García en el momento del procedimiento, porque conformaban la patrulla que vigilaba el sector.
Ibarra se mostró objetivo en su declaración, pues, también dejó claro qué percibió de manera personal (que un joven que estaba solo huyó cuando los vio y lanzó al suelo la bolsa con droga) y qué supo por comentarios de otros (que el individuo había sido conducido al cuartel por riñas y que se decía que expendía estupefacientes). Admitió que no conocía a quien salió corriendo y que no le constaba que vendiera sustancias prohibidas.
Por tanto, es creíble que García haya individualizado al ahora enjuiciado como la persona que huyó y tiró al suelo la bolsa con estupefacientes. El policial García también estaba en capacidad de identificar a quien huyó. El servidor público aseguró en el juicio que, como ya habían procedido en otras ocasiones contra el ahora enjuiciado, su identificación figuraba en las oficinas de la Policía de Circasia, explicación que tiene respaldo en lo que diariamente ocurre en la actividad policial, ya que es apenas lógico que se deje constancia de la identificación cuando conducen a una persona a la estación de Policía porque está alterando la convivencia ciudadana.
Precisamente, los artículos 27 y 157 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana establecen las medidas correctivas que deben aplicarse a quienes participen en riñas y el procedimiento, que incluye la identificación de la persona infractora. El que en el informe policivo inicial se haya anotado un segundo apellido que no corresponde con el del acusado no resta credibilidad a lo narrado por el testigo, quien explicó también que se trató de un error, pero que está seguro que la persona que individualizó cuando huía y lanzaba al piso el paquete con la droga prohibida es J.S., cuya identificación completa se logró con los datos que estaban en las oficinas policiales y con la comparación de las huellas del sindicado con las que obran en la tarjeta de la cédula de ciudadanía. Aunque se acreditó que J.S.S.R. es la persona que llevaba consigo el estupefaciente mencionado, la Fiscalía no probó que tuviera como finalidad comercializarla, como lo anunció en la acusación. Como lo advirtió la señora fiscal, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado su línea actual consistente en que para la configuración del delito consistente en llevar consigo estupefaciente (por el que se formuló la acusación en este caso) no basta con que se acredite ese porte, sino que es indispensable que la Fiscalía pruebe que el sujeto activo de la conducta lleva consigo la sustancia estupefaciente con una finalidad diferente al propio consumo.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP9916–2017 expresó: “Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis: Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.
En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico”. (Subrayado de la Sala) En la misma providencia, esa Corporación también expresó: “ En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.” (Subraya este Tribunal). Tal posición jurisprudencial ha sido ratificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SP4126-2020 y SP de 29 de abril de 2020 (radicación 51627), en la que reitera que “(…) aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal, aparte de su función reductiva (siempre será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal.
Lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de sustancia incautada pueda servir como un hecho relevante del cual de manera inferencial se deduzcan fines de distribución. (…) Lo anterior sin perjuicio de comprender dentro de ese mismo proceso inferencial que conforme al contexto relacionado con cada caso, portar cantidades que superen los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de un aprovisionamiento, el cual igual no cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es apenas comprensible que el consumidor habitual u ocasional, es decir, quien presenta o no dependencia física o síquica, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas a efectos de su consumo en distintas dosis diferidas en el tiempo.” La Fiscalía y la Procuraduría han fundamentado su conclusión en el sentido que el enjuiciado portaba la cocaína para venderla, en varios hechos indicadores.
En este punto debe anotarse que el indicio como medio de conocimiento es admisible en el sistema procesal penal, pero para que el mismo pueda tenerse en cuenta es indispensable que el hecho indicador esté plenamente probado, que se realice el raciocinio con base en reglas de la experiencia y que se establezca la adecuada relación entre el hecho indicador y el indicado.
El primer hecho indicador está conformado por las informaciones de la comunidad, según las cuales el joven sorprendido cuando lanzaba el paquete con droga se dedicaba a su expendio. Este hecho se pretendió probar con el testimonio del agente de la Policía Juan Felipe García Delgado, quien dijo que conocía al enjuiciado como vendedor de drogas ilícitas; sin embargo, como ya se anotó, aunque ese testimonio es creíble en lo esencial, el mismo declarante juró que no vio a J.S. expendiéndolas y que supo que vecinos y directivos del colegio llamaban constantemente a la Policía para informar sobre ese hecho.
Incluso, mencionó que una vecina llamada Liliana se quejó formalmente ante las autoridades por las amenazas que recibió del ahora procesado, porque ella le reprochó que vendiera drogas en el andén de su casa. El agente de la Policía Ibarra, como bien lo advirtió el señor juez en la sentencia apelada, se limitó a repetir lo que dijo su compañero García y expuso que cuando intervino en el procedimiento que originó este proceso penal llevaba poco tiempo en Circasia.
Para la Sala, el hecho indicador analizado no se probó. De conformidad con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir, situación que, se reitera, se predica de las narraciones de los uniformados en relación con el sorprendimiento del procesado cuando llevaba consigo sustancia a base de cocaína, pero no con la supuesta actividad de venta de la droga que se dice que realizaba el enjuiciado, ya que, se insiste, ellos juraron que no la presenciaron y que sólo tuvieron informaciones dadas por otras personas al respecto.
Ninguno de ellos dio razón de la forma como llegó a la estación de Policía la información de la “ciudadanía”, la Fiscalía no aportó elementos de prueba al respecto y, aunque se mencionó a una dama, esta no acudió al juicio a rendir su testimonio; es decir, los policiales expusieron narraciones que sobre unos hechos les hicieron otras personas, las que constituyen prueba de referencia que no fue siquiera pedida para el juicio.
En este orden de ideas, tales informaciones quedaron como anónimas y, aunque constituyeron criterio válido para orientar la investigación, no pueden ser tenidas en cuenta como pruebas. La existencia del elemento subjetivo del delito debe acreditarse con pruebas, con medios de conocimiento válidamente obtenidos que puedan ser controvertidos en el juicio, sin que tengan tal categoría los rumores, los comentarios, así sean generalizados, sin sustentos objetivos.
El segundo hecho indicador consiste en que el enjuiciado había sido sorprendido en ocasiones anteriores con elementos destinados a la dosificación de las drogas. Este hecho indicador, que se pretendió acreditar con el testimonio del uniformado García, tampoco quedó probado plenamente. El agente García no fue contundente sobre este tema, ya que inicialmente, cuando fue interrogado por la Fiscalía, juró que el joven era hábil para evadir las acciones de las autoridades, tanto que él lo había requisado en varias ocasiones y no portaba nada.
Más adelante, ante el interrogatorio al que lo sometió el agente del Ministerio Público (quien hizo más que preguntas “complementarias”) ya aseveró que en anteriores oportunidades había requerido a S. y le había hallado pequeñas dosis o residuos de estupefacientes o percibía el olor de tales sustancias en las ropas del civil y agregó que también le había encontrado elementos para dosificar las sustancias ilícitas.
Como puede verse, el policial fue contradictorio en sus respuestas; pero, además, no fue preciso en sus afirmaciones, porque no expuso qué clase de objetos portaba el procesado que estuvieran destinados a dividir en porciones las drogas prohibidas, enunciado que expuso de manera general, sin explicar la ciencia de su dicho. El otro hecho indicador aducido por los apelantes es la cantidad de sustancia a base de cocaína que llevaba consigo el acusado.
En efecto, las partes estipularon que en el sitio de los acontecimientos fueron encontrados 310 gramos de la droga mencionada y, además, este Tribunal ha concluido que se probó que J.S. los llevaba consigo. De conformidad con el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, es dosis para uso personal la cantidad de cualquier sustancia a base de cocaína que no exceda de 1 gramo.
Como lo ha enseñado la jurisprudencia, ya reseñada, la cantidad de la droga puede servir como hecho indicador de la finalidad de distribución, pero tal indicio es ambiguo, ya que el mismo hecho indicador puede llevar a inferir que la droga se tenía para aprovisionamiento por parte del consumidor. En este caso particular, la tenencia de 310 dosis de cocaína permite inferir con gran probabilidad que la sustancia no estaba destinada solo al consumo de quien la portaba; pero este indicio, que, como ya se dijo, no tiene el carácter de necesario, se queda sin respaldo en otras pruebas en este proceso y, por tanto, no tiene la fortaleza suficiente por sí solo para predicar más allá de toda duda razonable que J.S.S.R. tuviera la intención inequívoca de comercializar la droga, circunstancia atribuida en la acusación. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida el 25 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió al señor J.S.S.R. del cargo que se le formuló como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Esta sentencia queda notificada en estrados. En su contra procede el recurso de casación, que puede interponerse dentro de los 5 días siguientes. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO