PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia/Requisito “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la ÚNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar”. “Con relación a la situación económica debe tenerse en cuenta que el acusado dice ser pensionado y su compañera produce arepas para la venta, lo que quiere decir que así la situación sea difícil, no existe carencia absoluta de recursos, además, no puede confundirse la figura del padre cabeza de familia con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado”.
FUENTES: Art. 34 numeral 1º Ley 906 de 2004; Ley 750 de 2002; Art. 2° Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008; SU-388 de 2005; C-184 de 2003; Casación Penal, SP4945 del 13 de noviembre de 2019 y bajo radicado No. 53863; Del Tribunal Superior de armenia, sentencia de segunda instancia de fecha 19 de mayo de 2020, bajo el radicado No. 11 001 60 00000 2018 01929.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2020 01175 Acusado: A.S.B. Delito: Trafico, Fabricación o Porte de estupefacientes Acta No. 051 Fecha de Lectura: abril 27 de 2021 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 9 de febrero de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron descritos en el escrito de acusación así: “El 2 de junio del presente año 2020, se acercó a las instalaciones de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía, una fuente humana no formal (…). Acorde entonces con la información anterior, funcionarios de la policía bajo la coordinación del Capitán DIEGO VICENTE SEPULVEDA ROCHA se desplazan con dirección al peaje de Corozal Valle a fin de verificar la información aportada, pero siendo las 17:50 horas observan que por la vía principal en sentido La Paila – Armenia venía subiendo una grúa tipo cama baja, marca Chevrolet, color blanco, de placas SQE-697 la que transportaba en su planchón un vehículo tipo camioneta marca toyota hilux, color blanco, de placas SOQ-745 el que coincidía exactamente con las características del vehículo señalado por la fuente humana, en razón a lo cual proceden a realizarle el respectivo pare, estableciendo que en la grúa se movilizaban dos personas que se identificaron como A.S.B. con cédula de ciudadanía 6.097.307 expedida en Cali el que vestía uniforme del ejército nacional y manifestó ser el conductor de la camioneta y VICTOR ALFONSO SALAZAR con cédula de ciudadanía 1.094.894.746 expedida en esta ciudad, conductor de la cama baja quien indicó que había sido contratado por el antes mencionado para traer el vehículo, pasando seguidamente a revisar el platón de la camioneta donde encontraron unas cajas de cartón que tenían en su interior unos empaques envueltos en cinta plástica transparente y de color café que a su vez contenían una sustancia vegetal color verde, con semillas de olor fuerte y características similares a las de la marihuana, hallándose igualmente en la cabina del automotor dos cajas de cartón con la misma sustancia, para un total de 503 empaques por lo que se procede a la judicialización del señor S.B. y a la incautación del estupefaciente, la camioneta Toyota de placas SOQ-745, un teléfono celular marca Huawei mate 9, modelo MHA-LD9 con IME 861956031244818, una simcard color blanco con logo de movistar número 111900057167 y una memoria stik marca Kingston de 32GB.
La sustancia que fuera embalada, rotulada y sometida a cadena de custodia, posteriormente fue llevada a Prueba de Identificación Preliminar Homologada, arrojando UN PESO NETO DE TRESCIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO GRAMOS (309.998 GRS) y en PRELIMINAR POSITIVO PARA CANNABIS Y SUS DERIVADOS…” ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada el día 3 de junio de 2020, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Tebaida, se formuló imputación a A.S.B. por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, artículo 376, inciso 1°, del Código Penal, en la modalidad de TRANSPORTAR.
El 9 de octubre de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, se instaló audiencia de formulación de acusación y a solicitud de la fiscal se varió por audiencia de verificación de preacuerdo, que consistió en que: “el acusado acepta los cargos tal y como fueron plasmados en el escrito de acusación, esto es, que acepta la comisión del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de transportar, a cambio de que la Fiscalía le degrade la calidad de autor a cómplice (Art. 30 CP), quedándole la pena en definitiva en 64 meses de prisión y multa de 667 SMLMV”, preacuerdo que fue aceptado por el acusado y avalado por la defensa y el agente del ministerio público.
El 1° de febrero de 2021, se dio trámite a la audiencia del artículo 447 del C.P.P., en la que la defensa corrió traslado de los elementos materiales probatorios que sirven de fundamento a su solicitud de prisión domiciliaria. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de febrero de 2021, la Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, ante la aceptación del impedimento del Juez Cuarto, condenó a A.S.B. como responsable de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, imponiéndole una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa equivalente a seiscientos sesenta y siete (667) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2020.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria contemplada en la Ley 750 de 2002. Señaló que no existía deficiencia sustancial de ayuda del núcleo familiar, conclusión que fundamentó en: i) En la evaluación psicológica se logró evidenciar que en la ejecución de la medida de aseguramiento la unidad familiar tomó roles para adaptarse a la nueva situación, donde la compañera permanente del acusado se encuentra haciéndose cargo de las decisiones, trabajo y apoyo emocional de los que componen la unidad familiar, ii) no se aportó prueba sobre la existencia de la madre biológica del menor que puede hacerse cargo de él, iii) Aracely es la que cuida los menores y junto con el hijo, le brindan cuidados a la madre del acusado, iv) reciben la mesada pensional y Aracely es la que impone las normas del hogar.
EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa interpone recurso de apelación, argumentando que se cumplen los requisitos establecidos para la concesión de la prisión domiciliaria, ya que sobre el acusado recae el sustento económico de su madre (Postrada en una silla de ruedas), de su compañera permanente, su hijastra y su hijo, los cuales se encuentran en una situación precaria debido a la situación que enfrenta con la justicia, sumado a la gran persona que es y a su carencia de antecedentes penales.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de A.S.B. la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. Madre o padre cabeza de familia, según el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas por fuera del original). A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
En principio, este beneficio solo estaba previsto para las mujeres, por lo que el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 fue demandado ante la Corte Constitucional, bajo la tesis de que eran discriminados los hijos de los hombres procesados, cuando quiera que estos estuvieren bajo los postulados de la Ley 750 de 2002, es decir, dependan exclusivamente de su padre ante la ausencia de la madre.
Considerando el interés superior de los hijos menores o impedidos, el Alto Tribunal reconoció el derecho de prisión domiciliaria en los términos consagrados en la Ley 750 de 2002, a aquellos hombres que estuvieren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, encargada del cuidado y la protección de niños, cuya presencia en la familia fuere necesaria e imperativa.
En efecto, en la sentencia C-184 de 2003 la Corte declaró EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, “En el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido” (Negrillas del Tribunal).
En esa oportunidad, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional no se pronunció acerca de la exequibilidad del trato diferenciado en torno a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, en razón a que la demanda de constitucionalidad presentada únicamente cuestionó dicho trato en relación a los hijos de los padres cabeza de familia.
Ahora, en un caso similar al que nos ocupa y en el que un ciudadano procesado solicitaba la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia respecto a su progenitora y un hermano enfermos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP4945 del 13 de noviembre de 2019 y bajo radicado No. 53863 determinó: “…que esos otros grupos poblacionales (personas incapaces o incapacitadas para trabajar), no pueden ser discriminadas por el simple hecho de depender exclusivamente de un hombre y no de una mujer.
Al efecto, debe considerarse que en el ámbito de la prisión domiciliaria no solo son relevantes las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia. De hecho, lo que resulta más trascendente es la protección de las personas que están exclusivamente a cargo del procesado, en los términos establecidos en la ley. Ello resulta indiscutible respecto a los niños, pero también es relevante frente a otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los ancianos y las que padecen graves afecciones físicas o mentales.
Por su importancia para la solución del presente caso, debe resaltarse que los derechos de los ancianos, como grupo especialmente vulnerable, han sido objeto de amplios estudios jurisprudenciales. Por ejemplo, en la sentencia C-177 de 2016 la Corte Constitucional hizo un análisis pormenorizado de las normas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, atinentes a la protección de ese grupo poblacional”.
Esta Corporación, mediante sentencia de segunda instancia de fecha 19 de mayo de 2020, bajo el radicado No. 11 001 60 00000 2018 01929, acogió la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el entendido de que la prisión domiciliaria es extensiva a los padres cabeza de familia, cuando de ellos dependan otras personas incapaces o incapacitadas, distintas de los hijos menores o impedidos.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la definición legal, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-388 de 2005 que, para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Es pertinente señalar que la carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal.
En este evento, la defensa aportó un informe psicológico en el que consta que, según narración del acusado, su núcleo familiar está conformado por: Aracely Montaño Arboleda, compañera permanente, Valentina Arteaga Montaño de 12 años, hijastra, Daliser Camilo Segura Sterling de 15 años, su hijo y su madre María Jacinta Bonilla, quién reside a una distancia de 30 cuadras y sufrió una trombosis, está postrada en una cama, por lo que él en compañía de su esposa y su hijo le brindan los cuidados necesarios.
Lo anterior permite inferir que ante la privación de la libertad del señor S.B. su hijo menor, su hijastra y su madre no quedarán desamparados, pues su compañera ARACELY MONTAÑO continuará brindándoles el cuidado que requieren, como lo ha hecho hasta ahora, sin que se haya aclarado si la mamá de Daliser Camilo falleció o simplemente se sustrae de sus obligaciones.
De otro lado, no se aportaron elementos que acrediten que la señora MARIA JACINTA BONILLA no cuenta con otros hijos o familiares que le brinden cuidado, nótese que reside a una distancia de treinta cuadras de la casa del acusado y este manifestó que laboraba como conductor y se desplazaba fuera del departamento del Valle a realizar otras actividades y en uno de esos viajes fue capturado en el departamento del Quindío. Llama la atención a la Sala que en Sanidad Militar figuran como beneficiarios del acusado, su compañera, la hijastra y el hijo, mas no su madre, sin que se haya aclarado si es cotizante independiente, pensionada o beneficiaria de alguna otra persona.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la ÚNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar: “Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley” Con relación a la situación económica debe tenerse en cuenta que el acusado dice ser pensionado y su compañera produce arepas para la venta, lo que quiere decir que así la situación sea difícil, no existe carencia absoluta de recursos, además, no puede confundirse la figura del padre cabeza de familia con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado.
En cuanto a los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse el requisito de padre cabeza de familia en el señor A.S.B., resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
En conclusión, este Tribunal confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, que negó a A.S.B. la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 9 de febrero de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de A.S.B.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ