PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia/Familia extensa “…no se acreditó la inexistencia de otros miembros de la familia extensa que puedan colaborar con el cuidado de la infante…”. “…el ciudadano procesado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues esta no puede ser confundida con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado”.
CITAS: Art. 44 superior; Ley 750 de 2002; art. 2° Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008; C-184 de 2003; C- 184 del 4 de marzo del 2003, Manuel José Cepeda Espinosa; SU-388 de 2005; Casación Penal SP1251-2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril quince (15) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00000 2020 00139 Procesado: C.S.H.V. Delitos: Tráfico, fabricación porte o tenencia de armas de fuego, Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble Acta No. 049 Fecha de Lectura: abril 26 de 2021 Hora: 10.00 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “De la lectura del escrito de acusación se desprende que por información suministrada a la sección de criminalística de la Sijin del Departamento de Policía Quindío, con sede en esta ciudad, y luego de varias labores investigativas adelantas por personal de dicha institución, se pudo corroborar la existencia de la organización delincuencial “El Dorado”, encargada de distribuir sustancias estupefacientes en los barrios Ciudad Dorada y, La Fachada por lo que se solicitó a la Fiscalía la expedición de órdenes de allanamiento a diferentes inmuebles, entre ellos al ubicado en el barrio Rojas Pinilla, primera etapa, manzana 7 casa 18, donde se incautaron dos armas de fuego tipo revolver y sustancias estupefacientes Marihuana y Cocaína en envoltorios de papel cuaderno y plásticos.
Habiéndose capturado en dicho lugar a aquí procesado C.S.H.V. a quien se le dieron a conocer sus derechos y fue dejado a disposición de la autoridad competente para su respectiva judicialización.”
ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de octubre de 2019, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia se efectuó la audiencia de formulación de imputación en contra del ciudadano C.S.H.V. por los delitos de: FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, conducta descrita en el artículo 376 inciso tercero del Código Penal, en la modalidad de ALMACENAR, en concurso con el delito de DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES O INMUEBLES, descrito y sancionado en el artículo 377 del mismo estatuto y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, descrito y sancionado en la misma normatividad, en su artículo 365.
El 2 de octubre de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia se instaló audiencia de formulación de acusación, empero, la Fiscalía solicitó se variara por una de verificación de preacuerdo que fue verbalizado así: “en virtud al preacuerdo el procesado acepta los cargos tal y como le fueron formulados en esa oportunidad, esto es; por Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, cuya pena mínima es de 108 meses de prisión, a la que se le aumentan 8 meses por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y 4 meses más por el punible de Destinación Ilícita de Bien Inmueble, arrojando una pena de 120 meses de prisión y la Fiscalía la degrada su responsabilidad de coautor a cómplice, lo que conforme al artículo 30 del Estatuto Penal permite que la pena se le rebaje hasta la mitad de la sanción, de manera que la pena definitiva será de 60 meses de prisión. Respecto a la pena de multa que consagra el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes sería en la misma proporción en que se aumentó la pena principal”, preacuerdo que fue aceptado por la defensa y avalado por el representante del Ministerio Público.
LA DECISIÓN APELADA El Juez Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó a C.S.H.V. a la pena principal de SESENTA (60) meses de prisión y multa de 5.15 SMLMV, como responsable en calidad de cómplice de los delitos de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de armas de fuego en concurso con Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación Ilícita de bien inmueble, donde aparecen como ofendidos los bienes jurídicos de la Seguridad y la Salubridad Públicas, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 C.P y la Ley 750 de 2020.
Consideró el juez de primera instancia que el acusado no reunía la calidad de padre cabeza de familia. EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La defensa interpuso recurso de apelación, inconformidad que se dirigió a la negativa de otorgar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, insistió que el ciudadano C.S.H.V. es padre cabeza de familia y el núcleo familiar depende de él para su subsistencia económica y social, y a su cargo se encuentra su hija menor R.S.H.L., quien a raíz de la edad que ostenta se encuentra imposibilitada para valerse por sí misma y ante la situación de privación de la libertad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.
Anotó que hay ausencia de ambos padres, -uno de ellos detenido y el otro por encontrarse trabajando en una ciudad diferente- en la actualidad, la encargada del cuidado de la menor es la ciudadana FLOR MARINA CORREA DE VILLANO, persona de la tercera edad, pues de acuerdo a su fecha de nacimiento, esto es, marzo 10 de 1958, ostenta 62 años y con múltiples problemas de salud, situación que en nada garantiza que la menor se encuentre en óptimas condiciones.
Que no se podían desconocer las manifestaciones realizadas por la sicóloga y la trabajadora social en torno a la actual situación de " R.S.H.L. es una familia de padres que actualmente se encuentran separados, debido a que el padre de la menor el señor C.S.H. de 28 años de edad se encuentra privado de la libertad desde hace seis meses aproximadamente, y la señora Yenny Valentina López Becerra de 22 años de edad, madre de la niña, que actualmente debe trasladarse a la ciudad de Cali frecuentemente a trabajar en oficios varios, situación que le dificulta estar al cuidado de la niña, esto último debido a que el señor Carlos se encuentra recluido y era quien suplía los ingresos del hogar, por ello se vio en la obligación de ausentarse y dejar al cuidado de la señora Flor a su menor hija..", dejando en claro la sicóloga que la madre de la menor se vio en la obligación de ausentarse y dejar al cuidado de la señora FLOR a su menor hija, situación corroborada con la encargada de realizar el trabajo social a la vivienda ubicada en el barrio Puerto Espejo Manzana 4 Casa No. 5 de esta ciudad.
Argumentó que, su cliente, durante el período que disfrutó de su libertad, observó una conducta intachable, situación que se vislumbra en el proceso donde se aprecia que carece de requerimientos por otros Despachos Judiciales, lo que permite concluir que no es un peligro para la comunidad. No hubo pronunciamiento de los no recurrentes. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo preceptuado en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver se centra en establecer si es procedente otorgar en favor de C.S.H.V. la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. La definición de madre o padre cabeza de familia, se encuentra en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que indica lo siguiente: “(…) Es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Debe destacarse que, en principio, este beneficio solo estaba previsto para las mujeres, por lo que el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 fue demandado ante la Corte Constitucional, bajo la tesis de que eran discriminados los hijos de los hombres procesados, cuando quiera que estos estuvieren bajo los postulados de la Ley 750 de 2002, es decir, dependan exclusivamente de su padre ante la ausencia de la madre.
Considerando el interés superior de los hijos menores o impedidos, el Alto Tribunal reconoció el derecho de prisión domiciliaria en los términos consagrados en la Ley 750 de 2002, a aquellos hombres que estuvieren en la misma situación de una mujer cabeza de familia, encargada del cuidado y la protección de niños, cuya presencia en la familia fuere necesaria e imperativa.
En efecto, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, resolvió la demanda propuesta mediante la sentencia C-184 de 2003, planteando el siguiente problema jurídico: ¿Es contrario al artículo 44 superior una norma que protege el derecho de los menores a recibir amor y cuidado cuando dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los que dependen de su padre, cuando éste sea cabeza de familia? De este modo, concluyó que: “Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos.
El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento. 6.5. Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”.
La Corte Constitucional declaró EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, “En el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido” (Negrillas del Tribunal).
La Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
Cabe precisar que la carga probatoria respecto a la condición de padre o madre cabeza de familia recae únicamente en el solicitante, atendiendo que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal. En este evento, la defensa afirma que su representado es padre cabeza de familia, puesto que debe ocuparse del cuidado de su menor hija R.S.H.L. y al escrutar los elementos probatorios allegados como fundamento de la solicitud, la Sala encuentra que la menor cuenta con su madre Yenny Valentina López Becerra y la bisabuela Flor Marina Correa, quien se encarga de su cuidado.
Según el estudio sicosocial presentado por la defensa, la madre debe ausentarse “frecuentemente” a la ciudad de Cali a laborar en oficios varios, lo que es indicativo de que su ausencia no es permanente y que en esas labores obtiene ingresos económicos con los que debe contribuir al sostenimiento de la niña. Con relación a la bisabuela se argumenta que es una mujer de la tercera edad que padece de enfermedades como diabetes y cáncer de pulmón que, le impiden brindar el cuidado que requiere la menor, sin que se haya aportado un concepto médico que indique que su estado de salud le impide ofrecer a la menor los cuidados que requiere, aunado a que la edad de 62 años por sí no la imposibilita para dichas labores.
De otro lado, no se acreditó la inexistencia de otros miembros de la familia extensa que puedan colaborar con el cuidado de la infante, por lo que, no está probado que el señor C.S.H.V. sea la única persona que pueda hacerse cargo de su hija menor. Recuérdese que los derechos de los niños solo prevalecen, para estos efectos, en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad de su madre, padre u otro causen el riesgo inminente y el desamparo total de los mismos, evento que, en esta oportunidad, no concurre.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para ser padre o madre cabeza de familia debe ser la ÚNICA persona que tenga bajo su cuidado al menor o incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar: “Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley” En ese orden de ideas, el ciudadano procesado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues esta no puede ser confundida con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado.
Como el procesado no reúne la calidad de padre cabeza de familia no es procedente entrar a analizar si requiere o no tratamiento penitenciario, como lo propone la defensa. En conclusión, este Tribunal confirmará la sentencia proferida por el Juez Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, que negó a C.S.H.V. la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002.
Por último, se observa; i) que la condena se profirió “como responsable en calidad de cómplice” cuando debió ser en calidad de autor de las conductas imputadas y aceptadas y la pena que se impone es la del cómplice, como contraprestación del preacuerdo, y ii) que las penas de multa para los delitos de Tráfico fabricación o porte de estupefacientes, inciso tercero, es de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para la Destinación ilícita de bien inmueble es de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, multas que se deben sumar, artículo 39 numeral 4 del Código Penal, lo que quiere decir que las penas mínimas al ser sumadas corresponden a 1.457,33 SMLMV y al reducirse en la mitad resultaría un total de 728,665 SMLMV y no 5.15 SMLMV, como se condenó en primera instancia. No obstante, lo anterior, estos errores no pueden ser corregidos en segunda instancia, so pena de violentar el principio de la no reformatio in pejus.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual condenó a C.S.H.V. al hallarlo responsable de los delitos de: Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, Tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble y le negó la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ