PRUEBA SOBREVINIENTE/Conocida desde la acusación “Lo anterior quiere decir que, si el testimonio fue descubierto por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, no se trata de una prueba sobreviniente, pues no surgió entre la preparatoria y el inicio del juicio o en el desarrollo de este. FUENTES: Arts. 115, 337, 344, 346, 356 y 374 de la Ley 906 de 2004;
Casación Penal, providencia AP132, radicación No. 58498 del 27 de enero de 2021, magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa; Casación penal, AP4164, radicación 45120 del 29 de junio de 2016, magistrado Eyder Patiño Cabrera. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00033 2017 03533 Acusado: J.S.S.R. Delitos: Homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego Acta No. 055 Fecha de Lectura: abril 30 de 2021 Hora: 11.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto proferido el 13 de abril de 2021, mediante el cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, negó a la defensa, como prueba sobreviniente, la declaración de L.C.M.C. ACONTECER FÁCTICO: Los hechos fueron narrados en el escrito de acusación así: “El día 26 de noviembre a las 12:25 horas informa la URI de una persona herida con arma fuego, hechos ocurridos en el sector del barrio simón bolívar de la ciudad de Armenia, en zona boscosa.
La víctima fue identificada como SEBASTIAN CIFUENTES LANCHEROS con CC 1.097.407.316 De los elementos materiales probatorios y evidencia física pudo establecerse que para el día 26 de noviembre de 2017 la víctima se encontraba en la parte de atrás del control de buses del barrio Simón Bolívar de Armenia, allí se encontró con la novia de J.S.S.R. empezaron a tener una conversación, en ese momento llega S.R. por la parte de atrás de la víctima y empieza a dispararle, le propina dos disparos en el pecho, le apunta a la cabeza, la victima sale corriendo hacia el guadual, lo persigue S.R., carga el arma nuevamente y vuelve y le dispara, le propina otros dos disparos en las extremidades, según el dictamen médico legal SEBASTIAN CIFUENTES LANCHEROS tuvo múltiples heridas con arma de fuego.
Según medicina legal teniendo en cuenta este tipo de lesiones y su localización, de no haber sido atendido oportunamente habría podido fallecer”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: El 12 de septiembre de 2019, ante el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia se formuló imputación al señor J.S.S.R. por el delito de homicidio, artículo 103, en grado de tentativa, agravado por el artículo 104 numeral 7°, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, art. 365.
El 8 de noviembre de 2019, se presentó escrito de acusación, el 28 de noviembre del mismo año se celebró la audiencia de formulación de acusación, el 3 de diciembre de 2020 se evacuó la audiencia preparatoria y el juicio oral se inició el 16 de febrero del presente año y se continuó el 13 de abril. En el curso de la audiencia del juicio oral, el Fiscal renunció a los testimonios de José Fernando Quintero Olaya, Investigador, Coneda Gil Tamayo, Investigador, Fredy Alberto Reinoso Gómez, John Jairo Morales Santa y L.C.M.C. Al corrérsele traslado a la defensa, procedió a solicitar como prueba sobreviniente el testimonio de L.C.M.C., argumentado que se lesionan los intereses del derecho de defensa, por falta de lealtad procesal al renunciar a un testigo que ofreció la Fiscalía y que puede ser contrario a los intereses de la misma, además, es relevante para conocer los hechos y ante su ausencia se incrementaría la duda probatoria.
Explicó que la defensa no ofreció la declaración porque no tenía conocimiento de esta testigo, no sabía dónde se encontraba y ella estaba interesada en dar testimonio. La Fiscalía solicitó no acceder a la petición, expuso que ese nombre siempre estuvo en todas las audiencias, la defensa conocía la testigo, en el traslado de la evidencia física también, no es prueba sobreviniente, no es un hecho nuevo, oposición a la que se sumó el delegado de la Procuraduría. El Juez negó la petición argumentado que el artículo 344 en el inciso final exige como requisitos: explicar conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, lo que no hizo, y porque surgió en el juicio, siendo claro que no es una prueba nueva, ese nombre se conocía incluso desde las preliminares, por lo que fue omisión de la defensa no pedirla.
La defensa interpuso recurso de apelación, el que sustentó exponiendo que sí se reúnen los requisitos del art 344 del C.P.P., es un elemento que surge en esta etapa procesal porque se ha hablado del testimonio de Laura, pero no se conoce ninguna entrevista, no se conoce su versión para saber lo ocurrido, no sabe quién es ella. Agregó que no habló de conducencia y utilidad, pero dijo que era sobreviniente y significativa porque lesiona los intereses de la defensa, por falta de lealtad.
Los no recurrentes solicitaron se confirme el auto impugnado. CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para pronunciarse en este asunto, atendiendo lo dispuesto en artículo 34 de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver, consiste en determinar si debe decretarse como prueba sobreviniente de la defensa el testimonio de L.C.M.C. La respuesta al problema jurídico es negativa, el testimonio de L.C.M.C. no es una prueba sobreviniente, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Según el debido proceso probatorio, la prueba debe ser descubierta en la oportunidad legal, so pena de rechazo, materializando el principio de publicidad, abriéndose la posibilidad de que sea pedida y decretada en escenario natural que es la audiencia preparatoria, artículos 344, 346, 356 y 374 de la Ley 906 de 2004.
La Fiscalía es la primera obligada a descubrir y pedir, lo que atiende a que es ella la que ejerce la acción penal y tiene la carga probatoria, aunado al derecho a la última palabra en cabeza de la defensa. Lo anterior, evita sorprendimientos y materializa, además, el principio de lealtad procesal. Ese escenario que podríamos llamar la regla general, es excepcionado por la regla contenida en el inciso cuarto del artículo 344 que regula la prueba sobreviniente.
Su decreto es de carácter excepcional, debiéndose argumentar su pertinencia, trascendencia, razonabilidad, necesidad y utilidad. “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, deducirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
Frente al tema, se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia AP132, radicación No. 58498 del 27 de enero de 2021, con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa: “Pese a lo anterior, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 prevé la posibilidad excepcional de decretar una prueba sobreviniente.
Ello sólo es posible en virtud del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio. Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar la existencia de esos elementos y de explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004.
La prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone.”.
Igualmente lo hizo en la decisión AP4164, radicación 45120 del 29 de junio de 2016, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera: “De otro lado, es claro que el debido proceso probatorio incluye el descubrimiento oportuno de los medios de prueba que se pretende hacer valer en el juicio y que ello forma parte del debido proceso demostrativo, pero excepcionalmente se acepta la llamada prueba sobreviniente; esta Corporación se ha pronunciado sobre el particular: «Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;
(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. Respecto de estas exigencias derivadas del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho la Sala: Existe, (…) la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto. En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.
(CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468). (CSJ AP1083-2015, rad. 44238)”. (Subrayas fuera de texto). Conforme a lo expuesto, es claro que la prueba sobreviniente se puede sustentar frente a dos supuestos, cuando i) se conoció con posterioridad a la audiencia preparatoria y ii) surge en la audiencia de juicio oral, derivándose de otra prueba allí practicada y sin que ello fuera previsible.
En el caso que nos ocupa, en el descubrimiento formal que se hizo en el anexo probatorio del escrito de acusación no se descubrió el testimonio de la señora M.C., pero en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía modificó el escrito de acusación incluyendo entre otros testigos a L.C.M., cumpliendo así con el descubrimiento probatorio.
Lo anterior quiere decir que, si el testimonio fue descubierto por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, no se trata de una prueba sobreviniente, pues no surgió entre la preparatoria y el inicio del juicio o en el desarrollo de este. La defensa contaba entonces con la información relativa a la existencia de la testigo y tuvo la oportunidad de adelantar las labores de investigación necesarias, en el lapso comprendido entre la acusación y la preparatoria, para determinar si esa testigo era importante para su teoría del caso, lo que no hizo, inactividad de la que no puede aprovecharse en el trámite del juicio oral.
De haber adelantado las labores investigativas, e incluso, si hubiera consultado con el acusado el nombre de su novia, habría tenido la posibilidad de pedir su testimonio en la audiencia preparatoria, actividad que al parecer también se echó de menos. Nuestro sistema procesal es de partes, la Fiscalía debe llevar al juicio las pruebas necesarias para sacar avante su pretensión punitiva, atendiendo a que sobre ella recae la carga de la prueba y de otro lado, la defensa tiene la posibilidad de llevar las pruebas que sustenten su teoría del caso.
En un escenario procesal de partes, cada una está facultada para desistir de las pruebas que fueron decretadas en su favor, mientras no se hayan practicado, sin que sea posible argumentar falta de lealtad, pues ninguna parte está obligada a que se practiquen como suyas pruebas que perjudiquen su teoría del caso. El principio de objetividad en cabeza de la Fiscalía, artículo 115, se materializa descubriendo todos los elementos materiales probatorios y la información en su poder, los que favorezcan su teoría del caso y los que no, artículo 337 literal f, pero, se reitera, no está obligada a pedir y practicar las pruebas que favorezcan a la defensa.
Por último, en toda petición probatoria es esencial que la parte que pide la fundamente desde la pertinencia y utilidad, pues no es el juicio el momento para enterarse sobre qué temas va declarar su testigo. En conclusión, como desde el inicio de la actuación se tenía información de la existencia de la testigo y en la audiencia de acusación se conoció su nombre, no se trata de una prueba nueva o sobreviniente, por lo que, se confirmará la decisión que no accedió a su decreto.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 13 de abril de 2021, mediante el cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia negó a la defensa, como prueba sobreviniente, la declaración de L.C.M.C.
SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ