SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA y PRISIÓN DOMICILIARIA/Prohibición Legal del art. 68 A del C.P. “En el artículo 68 A, inciso segundo, el Legislador, por razones de política criminal, pretende reprimir con mayor severidad un grupo de conductas delictivas, que considera de mayor gravedad, atendiendo a razones de política criminal, lo que está enmarcado dentro de la libre configuración del legislador, sin que el apelante haya puesto de manifiesto su contrariedad con la constitución, no siendo posible recurrir a los fines de la pena, ante la prohibición de carácter objetivo.
Así las cosas, como se trata de una prohibición legal, no es facultativa su aplicación, como lo pide la defensa o, en otros términos, no es posible soslayar la prohibición legal consagrada en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, y se impone la confirmación de la sentencia apelada”. CITAS: Art. 9 Ley 906 de 2004; arts. 63, 68 A C.P; art. 38 Ley 599 del 2000; art. 38B C.P, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014;
Ley 1142 de 2007; Ley 1474 de 2011; Ley 1453 de 2011 y 1709 de 2014; C-425 de 2008. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, abril seis (6) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 130 60 00081 2015 00484 Procesado: V.A.G.O. Delito: Peculado por apropiación Acta No. 044 Fecha de Lectura: abril 14 de 2021 Hora: 10.30 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 7 de mayo de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “El Gobernador del Quindío, mediante resolución 00336 del 27 de junio de 2014, nombró como docente a V.A.G.O., quien tomó posesión del cargo el 10 de julio de 2014, siendo asignado para prestar sus servicios en la escuela La Playa de la vereda Cumaral de Génova. En ejercicio de sus funciones y según acta de reunión del 23 de enero de 2015, al acusado le fueron entregados dos computadores para desarrollar el programa "computadores para educar" del Ministerio de Educación Nacional, estando avaluado cada computador en la suma de $1.650.000.
Ante las quejas de la comunidad, el Director de la institución educativa verificó que el acusado no solo no cumplía con las funciones asignadas, sino que no tenía en su poder los elementos que le fueron entregados, sin haberlos devuelto una vez renunció al cargo el 10 de abril de 2015. En desarrollo de la investigación se determinó que uno de los computadores se encontraba en el establecimiento de comercio denominado "Casa real quindiana", razón por la que se procedió a su recuperación.”.
ANTECEDENTES PROCESALES El ciudadano indiciado fue declarado persona ausente por el Juzgado Promiscuo Municipal de Génova, y el 28 de marzo de 2016, se le imputaron cargos por el delito de Peculado por Apropiación conforme al artículo 397 inciso 3° del Código Penal. El 26 de abril de 2016, la Fiscalía presentó el escrito de acusación, la formulación de acusación se llevó a cabo el 31 de octubre de 2016, la preparatoria se evacuo el 13 de octubre de 2017 y antes de que se instalara la audiencia de juicio oral, las partes presentaron un preacuerdo.
Los términos del preacuerdo consistieron en que el acusado acepta haber cometido el delito de peculado por apropiación, definido y sancionado en el artículo 397 inciso 3° del C.P., a cambio de que la Fiscalía solicite que se le imponga la pena establecida para los cómplices y se le reconozca la disminución de pena por reintegro de lo apropiado, aceptando, en consecuencia, una pena de 21 meses de prisión y la multa legalmente determinada.
El preacuerdo fue aprobado, previa verificación con las partes, se dio trámite a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que la defensa solicitó se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. LA DECISIÓN APELADA El Juez Penal del Circuito de Calarcá declaró penalmente responsable a V.A. G.O., en calidad de cómplice del delito de peculado por apropiación, que define y sanciona el artículo 397 inciso 3°, le impuso una pena principal de veintiún meses de prisión y multa de $ 1.100.000, le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria por prohibición del artículo 68 A del C.P. y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque la hija menor no depende única, exclusiva y en forma permanente, del cuidado y protección del acusado, ya que cuenta con su progenitora que también cumple ese rol, además, la madre de la menor S.G.L.L., es un persona que no tiene discapacidad física, cognitiva o sensorial de alguna índole, y muchos menos enfermedad alguna que afecta su capacidad para cuidar a la menor, o que le impida laborar para velar por el sostenimiento de su hija y de ella y garantizarle sus necesidades básicas.
EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso recurso de apelación, explicó que el recurso va dirigido única y exclusivamente contra la negativa de la concesión de los subrogados penales. Argumentó que según el estudio socioeconómico traído por la Fiscalía V.A.G.O. tiene un trabajo estable en la empresa de transporte público "TINTO S.A." como operativo de control, desde el 18 de junio de 2016, percibiendo un salario mínimo legal mensual, que es el medio de sustento de su familia, compuesta por su cónyuge Carolina Llanos León y su hija menor S.G.LL., pues su esposa se dedica al hogar, sin que se vislumbre la necesidad de que purgue la pena impuesta en un establecimiento carcelario.
Solicita no se tenga en cuenta el artículo 68A del Código Penal, atendiendo las condiciones individuales, sociales, laborales y familiares de su cliente, pues si bien es cierto, es una norma que tiene expresa la prohibición para los subrogados penales, es posible no aplicarse, lo cual es permitido y facultativo del juez. Se refirió a los fines de la pena que, asciende a veintiún (21) meses de prisión, hubo restitución de los elementos que estaban bajo su custodia y la afectación a la Administración Pública es menor, por lo que, solicita se le conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en subsidio la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. Cuestión preliminar: Antes de abordar el fondo del asunto, debe decirse que no se dará tramite al memorial presentado por el Ministerio Público solicitando la nulidad de la sentencia porque fue presentado en la misma fecha en que se concedió el recurso de apelación, el 22 de mayo, sin que dicho interviniente hubiere interpuesto el recurso de apelación, lo que quiere decir que no tiene legitimación para deprecar en forma extemporánea la nulidad.
Ahora bien, en forma oficiosa la Sala aclara que no se configura la causal de nulidad por violación al principio de oralidad pues si bien la sentencia fue notificada por escrito, sin realizar la audiencia de lectura de sentencia, esto constituye una irregularidad que no afecta el debido proceso ni el derecho de defensa. En efecto, no se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa a pesar de que omitió el principio de oralidad dispuesto en el artículo 9 de la Ley 906 de 2004, por cuanto el acto cumplió el fin de comunicar la decisión a las partes y hacer efectivos los derechos de defensa y contradicción. Es así como la notificación se surtió por correo electrónico, anexando copia de la decisión, sin que el Ministerio Público haya manifestado que no recibió la notificación, de hecho, la defensa conoció oportunamente la sentencia condenatoria y dispuso del tiempo necesario para impugnarla, sin que se le conculcaran derechos, pues no se trata de hacer un rito a la forma.
En este orden de ideas, en la hipótesis que nos ocupa no se cumple con los principios orientadores de las nulidades de la Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado y Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que se afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.
Adentrándonos en el fondo del asunto, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si es procedente otorgar en favor del ciudadano V.A.G.O. la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria, inaplicando la prohibición consagrada en el artículo 68 A del Código Penal. La suspensión condicional de la ejecución de la pena está consagrada en el artículo 63 del Código Penal, el texto vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de este proceso, esto es, con la modificación efectuada por la Ley 1709 de 2014, indica que: “SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.
La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”. Y la prisión domiciliaria es regulada en el artículo 38 de la Ley 599 del 2000, como un mecanismo sustitutivo de la prisión que, involucra la restricción efectiva del derecho a la libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el lugar que el funcionario judicial ordene en la sentencia. Ciertamente, la autoridad judicial debe remitirse a lo establecido en el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, que señala: “ARTÍCULO 38B.
REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.
Al remitirnos al artículo 68A del Código Penal, vigente para la fecha de ocurrencia de estos hechos, este estipula: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Texto modificado por la Ley 1709 de 2014: Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública…” (Subrayas fuera de texto). Como bien lo expuso el juez de primera instancia y lo reiteró el apoderado defensor, ambos beneficios se encuentran expresamente prohibidos en el artículo 68 A del Estatuto Punitivo, dado que, la condena se profirió por el delito de peculado por apropiación, conducta que se cataloga como un delito contra la administración pública.
Como puede verse, el segundo inciso del artículo 68 A expresamente excluye la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación con un listado objetivo de conductas punibles, entre las cuales se encuentran los delitos contra la administración pública, y de contera el peculado por apropiación. El artículo 68 A, en su primera versión, fue creado por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008 y con posterioridad la Ley 1474 de 2011 incluyó el listado objetivo de delitos, los que fueron ampliados por las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.
En el artículo 68 A, inciso segundo, el Legislador, por razones de política criminal, pretende reprimir con mayor severidad un grupo de conductas delictivas, que considera de mayor gravedad, atendiendo a razones de política criminal, lo que está enmarcado dentro de la libre configuración del legislador, sin que el apelante haya puesto de manifiesto su contrariedad con la constitución, no siendo posible recurrir a los fines de la pena, ante la prohibición de carácter objetivo.
Así las cosas, como se trata de una prohibición legal, no es facultativa su aplicación, como lo pide la defensa o, en otros términos, no es posible soslayar la prohibición legal consagrada en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, y se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 7 de mayo de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ