PREACUERDO/Control material/Rebajas excesivas “La Sala considera que no existen rebajas excesivas per se, debe auscultarse el fundamento en cada caso concreto y una rebaja puede fundarse legítimamente en la colaboración con la justicia. PREACUERDO/Tasación de la pena “…atendiendo a la alocución legal debe determinarse en materia de preacuerdos cuál es la conducta más grave cuando las penas de algunas conductas delictivas se ven reducidas en virtud del preacuerdo y otras permanecen incólumes.
La Sala considera que en dichos eventos deben tomarse las penas resultantes después de efectuar las rebajas atendiendo a los fenómenos pos delictuales, no la pena prevista”. “En suma, la decisión de primera instancia será confirmada porque al tasar la pena en el preacuerdo no se partió de la pena más grave, lo que vulnera el principio de legalidad”.
FUENTES: Art. 350, 351 Ley 906 de 2004; Art. 29 Constitución Política; Art. 31 Estatuto Punitivo; Ley 1121 de 2006; SU-479 de 2019; Tutela rad. 24868 de abril 4 de 2.006; Casación Penal, sentencias SP2073-20 y SP2295-2020; SP36502-2011; AP 38903-2012. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, marzo cuatro (4) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 130 60 00000 2020 00001 Procesado: J.S.R.M. Delitos: Concierto para delinquir, homicidio agravado, homicidio agravado tentado, porte de armas y terrorismo.
Acta: 030 Fecha de lectura: Marzo 10 de 2021 Hora: 10.30 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa, contra el auto proferido el 24 de febrero del 2021, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, mediante el cual improbó un preacuerdo.
HECHOS Según el escrito de preacuerdo al ciudadano J.S.R.M. se le investiga por varias conductas delictivas: Caso 1 - 631306000000201800008. concierto para delinquir agravado: Se trata de la asociación criminal entre CORDILLERA y la BANDA LA FLORESTA DE CALARCA, han penetrado el territorio a través de alianzas estratégicas con bandas delincuenciales previamente establecidas en el territorio con el propósito de controlar la zona para lo cual proveen de armas y sicarios para conservar las zonas de expendio.
CASO 630016000033201801654. HOMICIDIO AGRAVADO DE LUZ STELLA VERGARA MONTOYA alias LA CUCHA, ocurrido el 29 de mayo de 2018, siendo aproximadamente las 08:45 horas es hallado el cuerpo sin vida, entre los cambuches en el barrio Millancito sector conocido como LOS CHARCOS de la vereda La Floresta del Municipio de Calarcá. Según dictamen pericial de necropsia la causa de muerte es el shock medular secundario a trauma raquimedular por heridas por proyectil de arma de juego.
Se le imputa a título de coautor. CASO 631306000044201800145. TENTATIVA DE HOMICIDIO LEYDI JOHANA DAZA GONZALEZ alias LA PELUDA (CALARCA), acaecido el 13 de julio de 2018, en la carrera 28 No.37-61 en la Taberna La Mina del Barrio Santander de Calarcá, siendo aproximadamente las 21 horas, fue atacada con arma de fuego dentro del interior del establecimiento LEYDI JHOANA DAZA GONZALEZ de 32 años, a. LA PELUDA.
Según dictamen de clínica forense, LEYDI DAZA GONZALEZ, presentaba herida en región cervical, herida en región infra mastoidea derecha y herida en región paravertebral derecha producida por proyectil de arma de fuego. Se le imputa como coautor. CASO 630016000033201802091. TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO DE VICTOR ALONSO GANTIVA ALVAREZ, Alias BURRO, ocurrido el 16 de julio de 2018, aproximadamente a las 18 horas en la esquina de la manzana 3 cerca de la casa No. 1 del Barrio Villa Tatiana de Calarcá, es atacado VICTOR ALONSO GANTIVA ALVAREZ Alias EL BURRO, de 22 años; por un hombre que portaba un revolver.
En la acción de disparar de manera indiscriminada, resultó lesionado un vecino de la víctima; el señor CLIMACO PEREZ BETANCOURTH de 73 años quien presenta herida en abdomen. Informa que observo a su vecino correr hacia su casa siendo perseguido por otro individuo quien disparaba. Se le imputa como coautor. CASO 630016000033201802150. HOMICIDIO AGRAVADO DE JHON FREDY GUZMAN GARCIA alias CACHETES, TENTATIVA DE HOMICIDIO DE DANIEL MAURICIO VALENCIA LOPEZ - alias PELLIZCO o la CHINGA, ocurrido el 22 de julio de 2018, siendo aproximadamente las 19:50 horas en el barrio Indígena frente a la nomenclatura 30B-109 carrera 27A de Calarcá; es atacado con arma de fuego JHON FREDY GUZMAN GARCIA Alias CACHETES, de 21 años.
Se le imputa como coautor. CASO 630016099021201800306. TERRORISMO EN EL BARRIO INDIGENA DE CALARCA. El 13/08/18 siendo aproximadamente las 02:00 horas, se reporta la detonación de un artefacto explosivo frente a la casa 35 del Barrio indígena de Calarcá. De acuerdo con dictamen del técnico en explosivos de la SIJIN, se verifica que la detonación fue causada por la activación de una granada de fragmentación de mano tipo M-26, según los fragmentos, cráter y palanca de seguridad hallada en la escena.
Se le imputa en calidad de coautor. Los hechos investigados fueron tipificados así: CONCIERTO PARA DELINQUIR, artículo 340, inciso segundo, que comporta una pena de prisión de ocho (08) a dieciocho (18) años de prisión y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30.000) SMLMV, en concurso con HOMICIDIO AGRAVADO: artículos 103 y 104 No. 4 y 7, esto es, al que matare a otro por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por motivo abyecto o fútil y; aprovechando la situación de indefensión en que se encontraba la víctima, conducta que se sanciona con una pena de prisión de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses.
En concurso homogéneo sucesivo con: TENTATIVA HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO: arts. 103 y 104 No. 4 y 7, esto es, al que matare a otro por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro y por motivo abyecto o fútil y; aprovechando la situación de indefensión en que se encontraba la víctima. El delito de homicidio tiene una pena de prisión de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses pero que al concurrir el dispositivo extensor de la TENTATIVA previsto en el artículo 27 del Código Penal en cuanto a que los actos iban dirigidos inequívocamente a su consumación y no se produjeron por circunstancias ajenas a la voluntad de los coautores, ello comporta una variación de la pena prevista conforme a la norma en comento, que no será menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la conducta señalada, es decir, la pena a imponer en estos casos es de doscientos (200) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, en concurso con FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, artículo 365, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, que comporta una pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión, concurriendo la circunstancia de agravación prevista en el inciso tercero del mismo tipo penal, numerales 5 y 7, por obrar en coparticipación criminal, y cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizada, lo que genera que la pena se duplique, en este caso, la pena mínima queda en dieciocho (18) años de prisión. En concurso homogéneo sucesivo según cada atentado contra la vida de las víctimas y por último en concurso con TERRORISMO: artículo 343.
Por provocar zozobra o terror en la población del barrio indígena atacado con granadas de fragmentación que pusieron en peligro la vida de personas como las edificaciones, que tiene una pena de prisión de 160 a 270 meses y multa de 1.333,33 a 15.000 S.M.L.M.V.
ANTECEDENTES El 2 de octubre de 2018, ante el Juzgado Primero Penal municipal con función de control de garantías de Armenia, se formuló imputación a J.S.R.M., por los cargos de concierto para delinquir, en concurso con homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego. El 17 de febrero de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal municipal con función de control de garantías de Armenia, se adiciona la imputación con el delito de terrorismo.
El 17 de febrero de 2020, la Fiscalía y la Defensa presentaron acta de preacuerdo en la que el ciudadano procesado aceptaba los cargos que le habían imputado, en calidad de coautor, tasando la pena así; “El delito base de tasación punitiva para efectos de esta negociación, es el HOMICIDIO AGRAVADO JHON FREDY GUZMAN GARCIA, se parte de 400 meses de prisión y se suman 6 meses por el Homicidio Agravado de LUZ STELLA VERGARA MONTOYA, se suman 8 meses por el concurso de tentativas de homicidios de DANIEL VALENCIA, LEYDI DAZA Y VICTOR GANTIVA.
Por el delito de concierto para delinquir agravado se adicionan 2 meses y 3 meses más por el concurso de Fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de uso personal. El total de la sumatoria corresponde a 419 meses de prisión. La Fiscalía; tomando en consideración la aceptación de la totalidad de los cargos y el contenido de los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Penal, en uso de sus facultades, actuando dentro del principio de legalidad, y por virtud de esta negociación, atendiendo la gravedad de la conducta imputada, el daño potencial, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto; se le reconoce como única rebaja la aplicación o mejor; el reconocimiento de la rebaja a que hace alusión el art. 57 del C. Penal, esto es, en lo que se refiere a la disminución punitiva que por "estado de ira e intenso dolor" trae dicha normatividad.
Entonces, respecto de esos 419 meses de prisión se aplica la rebaja de la pena que no será no menor de la sexta parte del mínimo, ni mayor de la mitad del máximo. Para los efectos de la rebaja que se pretende; se fija como ámbito de movilidad el límite mínimo y máximo entre 69,83 y 209,5 meses. Se tasa la pena en 72 meses de prisión; pena que resulta acordada con la defensa y dentro de la cual; la Fiscalía ha considerado la aceptación de la totalidad de los cargos y la colaboración eficaz del acusado en la desarticulación de banda a que se refiere la noticia criminal 630016000033201802871.
Como quiera que de los hechos imputados se encuentra el caso de terrorismo de la noticia criminal 630016099021201800306; se adicionan 8 meses de prisión, sin que se otorgue rebaja alguna, por expresa prohibición legal. Correspondiéndole cumplir en total la pena de prisión de 80 meses”. El 24 de febrero del presente año, ante el Juez Penal del Circuito Especializado, se llevó a cabo la audiencia de verificación del preacuerdo, el que fue avalado por la fiscalía y la defensa, y aceptado por el acusado.
El representante del Ministerio Público manifestó su conformidad con el preacuerdo y la víctima YENY CLARENA GARCIA (hermana de la víctima JOHN FREDY GUZMAN GARCIA) consideró que se le han dado altos descuentos por la colaboración, pero le parece injusta la pena. DECISIÓN IMPUGNADA Después de verificar el preacuerdo con el defensor y el imputado, el Juez lo improbó por dos razones: i) La judicatura entiende que existe colaboración con la justicia, pero el mecanismo para reconocerlo es el principio de oportunidad para cesar la acción penal frente a una o unas conductas punibles y en el presente caso el beneficio concedido es desproporcionado al imponer 80 meses de prisión por dos homicidios, tres tentativas de homicidio, porte de amas, concierto para delinquir y terrorismo. ii) El delito de terrorismo no tiene ningún beneficio, y según el artículo 343 tiene una pena de 10 a 15 años de prisión, lo que quiere decir que la conducta más grave sería esta, se compromete el prestigio de la administración de justicia y en el preacuerdo no se parte de la pena más grave, el preacuerdo no está revestido de legalidad por lo que declara ilegal el preacuerdo.
APELACIÓN La Fiscalía y la defensa interpusieron el recurso de apelación. El representante del ente acusador argumentó que el acusado colaboró efectivamente, dio información sobre la organización delincuencial y gracias a él obtuvieron 33 sentencias condenatorias, se aprestigia la administración de justicia cumpliendo con los fines de los arts. 38 y 346.
Considera que la Fiscalía puede escoger qué mecanismo aplica, el principio de oportunidad o los preacuerdos, en el presente caso hubo aprestigiamiento de la administración de la justicia. Frente al segundo punto: considera que la dosificación está dentro del marco del artículo 31 porque los homicidios y el porte son las conductas más graves.
La defensa expuso que la dosificación sí está ajustada a derecho y la Fiscalía desmanteló temibles bandas que operaban en el municipio de Calarcá. El delegado del Ministerio Público recalcó que existió colaboración con la justicia y solicita aprobar el preacuerdo. CONSIDERACIONES Está Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.
Atendiendo los temas propuestos por los apelantes los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si el preacuerdo presentado por las partes i) concede un beneficio punitivo exagerado y ii) si la pena está mal tasada porque no parte del delito más grave. Beneficios del preacuerdo: Para dar solución a los cuestionamientos esbozados, se hace necesario recordar que el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el numeral 2. consagra como modalidad de preacuerdo que se tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, el art. 351 agregó que “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” y en el inciso cuarto estipula que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior quiere decir que es jurídicamente valido que la Fiscalía y la Defensa dentro de un preacuerdo, con miras a disminuir la pena, reconozcan la existencia de una circunstancia atenuante, sin que sea posible conceder beneficios adicionales. En la sentencia SU-479 de 2019 de la Corte Constitucional, se pusieron de presente los límites de la Fiscalía para conceder beneficios mediante el cambio de calificación jurídica, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional después de analizar las tres posturas asumidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema, en materia de preacuerdos, consideró que “…la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales.
Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN”.
“Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SP2073-20 y SP2295-2020, expresó que no se trata de que el juez incluya en la sentencia una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, sino que la alusión a normas penales favorables tiene como único propósito establecer el monto de la rebaja.
En orden a dar claridad al tema, en la primera de las sentencias citadas, el alto tribunal determinó las características de esta modalidad de acuerdo: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”.
(Negrillas por fuera del original). Lo anterior quiere decir que los jueces sí pueden ejercer un control material a los preacuerdos e improbarlos cuando se conceden rebajas excesivas que afectan los derechos de las víctimas y desprestigian la administración de justicia. La Fiscalía sustentó la alta rebaja concedida en la colaboración eficaz que brindó el acusado y permitió obtener treinta y tres sentencias condenatorias, por lo que debemos cuestionarnos si ese reconocimiento es válido en sede de preacuerdo o necesariamente se debe recurrir a la figura del principio de oportunidad.
La Sala considera que no existen rebajas excesivas per se, debe auscultarse el fundamento en cada caso concreto y una rebaja puede fundarse legítimamente en la colaboración con la justicia. Dentro de los fines de los preacuerdos el legislador fijó: “Artículo 348. Finalidades. Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso…” (Subrayas fuera de texto) y sin lugar a dudas la colaboración con la administración de justicia se ve reflejada no solo en la economía procesal sino en los aportes para que se obtenga pronta y cumplida justicia con relación a otros coparticipes y conductas punibles.
Desde los inicios del sistema procesal con tendencia acusatoria, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al determinar los factores a tener en cuenta para establecer el monto de la rebaja de pena en allanamiento a cargos o preacuerdos, cuando no se tasa la pena, señaló que la colaboración con la justicia era uno de ellos: “Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función”.
(Subrayas fuera de texto). “Ha sido justamente ésta última una de las referencias a valorar a la hora de concretar el monto de la rebaja en el allanamiento, la que unida a la colaboración en la búsqueda de la verdad que genera la admisión de responsabilidad, se ofrecen como los referentes que sirven al juez para tal misión. No es sólo el ahorro en el trámite procesal lo que apareja un significativo descuento punitivo; tan importante –o más que aquél- es el descubrimiento de la realidad material, porque sin duda una oportuna aceptación de cargos facilita en grado extremo el juicio de responsabilidad”.
(Subrayas fuera de texto). “…de allí que dicha norma no desconozca los institutos de allanamiento a cargos y preacuerdos y negociaciones, los cuales se edifican sobre la base de que a mayor colaboración y mayor economía procesal, más significativa ha de ser la respuesta premial, lo cual resulta razonable y proporcional frente al sistema acusatorio diseñado en la Ley 906 de 2004, en tanto no estableció procedimientos especiales ni modificó las bases del proceso penal”.
(Subrayas fuera de texto). Por lo tanto, cuando la Fiscalía concede una rebaja de pena alta fundamentada en la colaboración eficaz a la administración de justicia, que permitió conocer hechos delictivos y participes desconocidos y obtener treinta y tres condenas, dicha rebaja aprestigia la administración de justicia y se acompasa con los fines de los preacuerdos ii) De la tasación de la pena: Según el artículo 31 del Estatuto Punitivo en el evento de concurso de conductas punibles para tasar la pena se: “…quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto.” Y atendiendo a la alocución legal debe determinarse en materia de preacuerdos cuál es la conducta más grave cuando las penas de algunas conductas delictivas se ven reducidas en virtud del preacuerdo y otras permanecen incólumes.
La Sala considera que en dichos eventos deben tomarse las penas resultantes después de efectuar las rebajas atendiendo a los fenómenos pos delictuales, no la pena prevista. En el caso que nos ocupa al ciudadano procesado se le imputaron las conductas de: concierto para delinquir, en concurso con homicidio agravado, homicidio agravado tentado, porte de armas y terrorismo.
Todas las penas pueden ser objeto de reducción en sede de preacuerdo a excepción del terrorismo, artículo 343, por expresa prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Y atendiendo a dicha prohibición, la Fiscalía en el preacuerdo después de reconocer la diminuente punitiva del artículo 57, tasó la pena en 72 meses de prisión, para las conductas de concierto para delinquir, homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, pena que incrementó en 8 meses de prisión por el delito de terrorismo, Si la pena de prisión para los delitos de concierto para delinquir, en concurso con homicidio agravado, homicidio agravado tentado, porte de armas, después de reconocer la diminuente punitiva es de 72 meses de prisión y para el terrorismo es de 160 a 270 meses, sin lugar a dudas la pena más grave es la prevista para el terrorismo.
El resultado final es unas penas de homicidio y otros delitos, atenuadas, todas ellas inferiores a la pena mínima del delito de terrorismo, por lo que, necesariamente se debe partir de ella, so pena de violentar el principio de legalidad llevándose de calle, además, la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Al acoger como pena más alta los 72 meses de prisión, sin lugar a dudas se desconoce la prohibición del legislador de conceder beneficios punitivos al delito de terrorismo en los preacuerdos, lo que vulnera el principio de legalidad.
En suma, la decisión de primera instancia será confirmada porque al tasar la pena en el preacuerdo no se partió de la pena más grave, lo que vulnera el principio de legalidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto impugnado, proferido el 24 de febrero de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, mediante el cual improbó un preacuerdo.
SEGUNDO: Contra esta providencia no proceden recursos, devuélvase lo actuado al juzgado de origen. Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ