PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL/Renuncia por parte del procesado. “…como el procesado renunció a la prescripción, antes de que se configurara dicho fenómeno y no han transcurrido dos años después de fenecido el término, no ha prescrito la acción penal. NULIDAD/Principio de oralidad/Finalidad “…considera la Sala que no se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa a pesar de que omitió el principio de oralidad dispuesto en el artículo 9 de la Ley 906 de 2004, por cuanto el acto cumplió el fin de comunicar la decisión a las partes y hacer efectivos los derechos de defensa y contradicción”.
“En este orden de ideas, en la hipótesis que nos ocupa no se cumple con los principios orientadores de las nulidades de la Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado y Trascendencia…”. FUENTES: art. 83, 85, 402, C.P.; Art. 78, 292 Ley 906 de 2004; Art. 14 Ley 1474 de 2011;
Decreto 4818 de 2009; SP, 27 jul. 2011, rad. 30170; CSJ SP, 5 dic. 2012, rad. 38640; CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 40353; CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 33468; CSJ SP159–2014, 22 en. 2014, rad. 37163; CSJ AP193–2014, 29 en. 2014, rad. 41984; CSJ AP6408–2014, 22 oct. 2014, rad. 42635; CSJ SP002–2015, 14 en. 2015, rad. 37938; CSJ SP7253–2015, 10 jun. 2015, rad. 41053;
CSJ SP11042–2016, 10 ag. 2016, rad. 48050; CSJ AP5708–2016, 31 ag. 2016, rad. 47449; CSJ AP960–2019, 13 mar. 2019, rad. 54594; CSJ AP3166–2019, 5 ag. 2019, rad. 53823 y CSJ AP5389–2019, 12 dic. 2019, rad. 54532; AP506-2019; SP3212–2020. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, marzo diez (10) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00059 2014 00318 Acusado: C.E.C.G. Delito: Omisión de agente retenedor Acta No. 034 Fecha de Lectura: 17 de marzo de 2021 Hora: 10.00 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de C.E.C.G., contra la sentencia condenatoria proferida el 29 de enero del año 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS: Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “El señor C.E. C. G…. en calidad de comerciante del municipio de Calarcá, fungía como agente retenedor, autoretenedor y recaudador del impuesto sobre las ventas (IVA) de acuerdo con las responsabilidades inscritas en el formulario de Registro Único Tributario (RUT), teniendo la obligación de consignar las sumas recaudadas por tal concepto dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional.
Dicha persona no consignó los dineros recaudados por concepto de IVA en los periodos bimensuales 5 y 6 de 2010 y 1 de 2011. Después de haber transcurrido el término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores establecidos en las declaraciones privadas para Jos (sic) precitados periodos, la División de Cobranzas de la Dirección Seccional de la DIAN en el Quindío, dio cumplimiento al procedimiento previo, remitiendo el oficio persuasivo penalizable a fin de requerirlo como responsable del impuesto sobre las ventas para que efectuara el pago, solicitara compensación o pidiera facilidades para el pago”.
ANTECEDENTES: El 16 de diciembre de 2014, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Calarcá, se formuló imputación al señor C.E.C.G., como autor del delito de omisión de agente retenedor. El 15 de enero de 2015, se presentó escrito de acusación en contra del citado ciudadano, el 26 de febrero del mismo año, se celebró la audiencia de acusación, el 24 de febrero de 2020, la audiencia preparatoria y el 3 de diciembre de 2020, la de juicio oral.
LA DECISIÓN APELADA: El 29 de enero de 2021, el juez de primera instancia condenó al ciudadano procesado a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado por concepto de impuesto de IVA recaudado en los periodos 5 y 6 de 2010 y 1 de 2011. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En primer lugar, consideró que no había prescrito la acción penal porque al efectuarse la formulación de imputación el 14 de diciembre de 2014 se interrumpió el término de prescripción y comenzó a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto para la pena máxima del delito por el que se presentó acusación, que tiene una pena máxima de 108 meses de prisión, siendo la mitad el término de 54 meses.
Si la formulación de imputación se realizó el 14 de diciembre de 2014, se tenía hasta el 14 de junio de 2019, para ejercer la acción penal, porque en esa fecha vencía el plazo que había empezado a correr, según el artículo 292 del CPP, que para este caso era de 54 meses. De acuerdo con la jurisprudencia penal, tanto en los delitos de ejecución permanente como en los de ejecución instantánea, la formulación de imputación interrumpe el término prescriptivo y reinicia el conteo del término de prescripción de la acción penal que establece el artículo 292 de la Ley 906 de 2004.
El delito de omisión de agente retenedor es de aquellos que se siguen ejecutando por el infractor hasta tanto no ejecute la acción que el ordenamiento jurídico le exige que realice para que cese la persecución penal. Es decir, desde que el acusado presentó los formularios de liquidación del impuesto a las ventas periodos 5 y 6 de 2010 y 1 de 2011, y no consignó el dinero que estaba allí reportado y en las fechas dispuestas por el Gobierno Nacional, siguió cometiendo el delito de omisión de agente retenedor.
Como se trata de una conducta de ejecución permanente, dicho delito continúo ejecutándose aún durante el periodo de indagación adelantado por la Fiscalía General de la Nación. Ahora, para efectos de delimitar la acusación y garantizar la defensa y contradicción concreta al acusado, virtualmente, la ejecución del delito se interrumpe con la formulación de imputación se empezó a contabilizar uno nuevo que asciende a 81 meses, dado el incremento que para ese momento ya le era aplicable al señor C.G., se vencería para el 14 de septiembre de 2021.
Respecto a la autoría y responsabilidad penal del acusado, consideró colmadas todas las exigencias para declararlo penalmente responsable. RECURSO DE APELACIÓN: La apoderada sustentó el recurso de apelación formulando dos peticiones: i) que se declare que la acción penal prescribió sin que sea posible aplicar normas posteriores porque se violaría el principio de favorabilidad y legalidad y ii) se decrete la nulidad por violación del principio de la oralidad dado que, la sentencia se notificó por escrito.
Los no recurrentes no se pronunciaron. CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer: i) si prescribió la acción penal y ii) si se configuró una causal de nulidad por violación del principio de la oralidad.
De la prescripción de la acción penal: La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual al Estado le cesa su potestad punitiva, por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, lo que implica entonces que la autoridad judicial competente pierde la facultad de continuar una investigación o el juzgamiento en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero el lapso de prescripción no puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
El canon 292 de la Ley 906 de 2004 prevé que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, evento en el cual el término prescriptivo comenzará a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. La norma vigente para la época de los hechos, el artículo 402 del Código Penal, sanciona al “agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT”.
Para efectos de la prescripción de la acción penal se toma como referencia la pena máxima de 108 meses o nueve años, término que se incrementa en una tercera parte por mandato del artículo 83, inciso sexto de la Ley 599 de 2000, norma vigente al momento de los hechos sin que sea aplicable la reforma efectuada por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que fija el aumento en la mitad, por lo tanto, el término de prescripción sería de 12 años.
Lo anterior, dado que, los agentes retenedores o recaudadores son particulares que cumplen transitoriamente funciones públicas, tema sobre el que es pacifica la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En el caso que nos ocupa, se profirió condena por los períodos 5 y 6 de 2010 y 1 de 2011, los que debían ser pagados: período 5 hasta el 10 de noviembre de 2010, el periodo 6 hasta el 13 de enero de 2011 y el periodo 1 de 2011 hasta el 10 de febrero de 2011, y según el mandato del artículo 402 la conducta se tipifica cuando no se consignan las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración, lo que quiere decir que las conductas se tipificaron el 10 de enero de 2011, el 13 de marzo de 2011 y el 10 de abril de 2011.
En este orden de ideas el término de prescripción de la acción penal corría hasta el 10 de enero, 13 de marzo y 10 de abril de 2023, empero como se formuló imputación el 16 de diciembre de 2014, dichos términos se interrumpieron y comenzó a correr uno nuevo por seis años que vencía el 16 de diciembre de 2020, no obstante, el 26 de septiembre de 2019, en la audiencia preparatoria el acusado presentó un escrito en el que renunciaba a la prescripción, renuncia que fue aceptada por la judicatura.
El artículo 85 del Código Penal consagra que “el procesado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal. En todo caso, si transcurridos dos (2) años contados a partir de la prescripción no se ha proferido decisión definitiva, se decretará la prescripción” y a su turno el parágrafo del artículo 78 del Estatuto Procesal añade: “El imputado o acusado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del archivo de la investigación. Si se tratare de solicitud de preclusión, el imputado podrá manifestar su renuncia únicamente durante la audiencia correspondiente”.
Norma que ha sido interpretada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que señaló: “En conclusión, el artículo citado debe armonizarse con la interpretación jurisprudencial que sobre este fenómeno ha expuesto la Sala, de antaño, para concluir que el procesado puede renunciar a la prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del archivo de la investigación; durante la audiencia de solicitud de preclusión por el advenimiento de esa causal objetiva; o, en cualquier momento, hasta antes de la ejecutoria de la decisión que la decrete” “Sin embargo, en la audiencia del juicio oral celebrada el 7 de diciembre de 2016 – es decir, antes de que acaeciese el fenómeno extintivo- el procesado JUAN CARLOS TÉLLEZ RESTREPO de forma expresa e inequívoca, renunció a la prescripción de la acción penal, ello estuvo avalado por su abogado defensor, y así fue aceptado por el Juez de conocimiento.
Dicha manifestación satisface los presupuestos legales establecidos en los artículos 85 de la Ley 599 de 2000 y 78 de la Ley 906 de 2004, sumado a que se realizó de manera expresa e inequívoca por parte del procesado JUAN CARLOS TÉLLEZ RESTREPO, conforme la interpretación ya mencionada”. Acorde con lo expuesto, como el procesado renunció a la prescripción, antes de que se configurara dicho fenómeno y no han transcurrido dos años después de fenecido el término, no ha prescrito la acción penal.
No se comparte la apreciación de la primera instancia de que la conducta de omisión de agente retenedor es un delito de ejecución permanente, se trata de un delito que se consuma cuando no se consignan las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración y además, no es posible aplicar leyes posteriores más gravosas, so pena de violentar el principio de legalidad y favorabilidad. ii) De la nulidad: Con relación a la causal de nulidad por violación al principio de oralidad que alega la defensa, debe decirse que si bien no se llevó a cabo audiencia de lectura de sentencia esto constituye una irregularidad que no afecta el debido proceso ni el derecho de defensa.
Ahora bien, se había citado a audiencia de lectura de sentencia y el juez de primera instancia justificó la notificación de la sentencia por escrito argumentando fallas en los sistemas de cómputo que permiten realizar las audiencias virtuales en medio del confinamiento como consecuencia por la pandemia que nos aqueja. Y considera la Sala que no se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa a pesar de que omitió el principio de oralidad dispuesto en el artículo 9 de la Ley 906 de 2004, por cuanto el acto cumplió el fin de comunicar la decisión a las partes y hacer efectivos los derechos de defensa y contradicción. En efecto, la defensa conoció oportunamente la sentencia condenatoria y dispuso del tiempo necesario para impugnarla, sin que se le conculcaran derechos, pues no se trata de hacer un rito a la forma.
En este orden de ideas, en la hipótesis que nos ocupa no se cumple con los principios orientadores de las nulidades de la Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado y Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que se afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, argumentación que se echa de menos por parte de la defensa y que no avizora la Sala.
Recapitulando, no se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal por renuncia que presentara el acusado, la que fue aceptada por la judicatura, y la actuación no está viciada de nulidad, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de enero del año 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, que condenó al señor C.E.C.G. en calidad de autor del delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ