PRUEBAS/INADMISIÓN Y EXCLUSIÓN/Testimonios “…como la testigo Martha Lucia Gómez realizó actos de investigación y con ella la defensa pretende introducirlos, la prueba es pertinente, con este único fin, sin que se pueda inadmitir con el argumento de que por tratarse de documentos públicos no requieren testigo de acreditación, dado que, la parte en el proceso de autenticación puede interrogar la testigo sobre la forma como los obtuvo y algunas particularidades que se hayan presentado en la recolección de los elementos materiales probatorios.
EXCLUSIÓN DE PRUEBAS/Documentos reservados/Actos de nombramiento y posesión No son documentos reservados los actos de nombramiento y posesión de los servidores públicos por reposar en su hoja de vida. FUENTES: arts. 23, 249, 375, 392, 405 CPP; Ley estatutaria 1437 de 2011, artículo 24, modificado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015; artículo 5º de Ley Estatutaria 1581 de 2012;
C 822-2005; C 951-14. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, enero veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 63 001 60 00 059 2015 01800 Acusado: C.J.M.A. Delitos: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica de documento público Acta No. 007 Fecha de lectura: Febrero 2 de 2021 Hora: 9.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la decisión adoptada el 7 de diciembre de 2020, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, relacionada con la inadmisión y exclusión de varios medios prueba.
HECHOS Según la acusación formulada por la Fiscalía, el señor C.J.M.A. se desempeñó como director de cobertura educativa de la Secretaría de Educación departamental y en ejercicio de sus funciones le correspondió solicitar las cotizaciones necesarias que sirvieran de fundamento en la etapa previa de los contratos 735 y 754 de 2014, para establecer el presupuesto oficial de dicha contratación. Recalcó el ente acusador que el señor M.A. emitió invitaciones a contratar y se recibieron las respectivas respuestas, estableciéndose que dichas cotizaciones son contrarias a la verdad porque nunca salieron por el protocolo de correspondencia de la secretaria de educación departamental ni se recibieron las respuestas por dicho conducto, además se dirigió a personas naturales y no jurídicas conforme al decreto 366 de 2009, por lo que la fiscalía formuló acusación por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica de documento público.
ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de septiembre de 2017 se presentó el escrito de acusación, el 26 de febrero de 2018 se formuló acusación y la preparatoria se evacuó durante los días 10 de noviembre y 7 de diciembre del año 2020. En desarrollo de la audiencia preparatoria y más concretamente al momento de elevar las peticiones probatorias, se presentaron las siguientes solicitudes, relevantes para esta decisión: La Fiscalía solicitó se decrete como pruebas, entre otras: Acta de inspección a lugares del 29 de marzo de 2016, siendo testigo de acreditación Beatriz Elena Urrea Martínez, quien atendió la diligencia en la oficina de talento humano, donde se obtuvieron las actas de posesión y nombramiento del acusado.
Con dicho documento, la fiscalía pretende demostrar que fue en la oficina de talento humano de la gobernación donde se obtuvieron y que aquellas demuestran la calidad de servidor público del acusado. Decreto de nombramiento No. 000798 del 8 de noviembre de 2013, por medio del cual se designa a C.J.M.A. como director de cobertura educativa código 009, grado 04LN de la Secretaría de Educación Departamental, que será incorporado por la investigadora del caso o por Beatriz Elena Urrea Martínez.
La Fiscalía pretende demostrar que el acusado fue designado como director de cobertura educativa. Acta de posesión No. 351 del 12 noviembre de 2013 de C.J.M.A., que será incorporada por la investigadora del caso o por Beatriz Elena Urrea Martínez. La Fiscalía pretende demostrar la calidad de servidor público del acusado al momento de celebrar los contratos 735 y 754, así como el hecho de que el acusado era el encargado de reenviar las solicitudes de cotización y fue quien las recibió. Al corrérsele traslado de la petición probatoria, la defensa solicitó exclusión de los elementos materiales probatorios, argumentado que el decreto de nombramiento y el acta de posesión del servidor público hacen parte íntegra de su hoja de vida y de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 tienen reserva, por lo que requería control previo y posterior ante el juez de control de garantías, el que no se llevó a cabo.
La primera instancia negó la exclusión porque consideró que los decretos de nombramiento y las actas de posesión, son actos administrativos que se rigen por el principio de publicidad y sin que los ampare ningún tipo de reserva, acorde con el numeral 9 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, ni contienen información privada o confidencial que amenace la privacidad del ex servidor público, concepto que ha sido acogido por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil y Agraria-, en sentencia del 6 de noviembre de 2019, Rad. 682090, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
Se decrete el informe de investigador de laboratorios de Sugey Bibiana Ferrer adscrita a la Subdirección de Policía Judicial Sección Criminalística Grafología y Documentología Forenses del 27 de octubre de 2017, para demostrar que las comunicaciones enviadas en por lo menos uno de los contratos, que aparecen firmadas por el acusado, corresponden a su firma, lo cual lo hace inmerso en la conducta de falsedad, en el sentido que fueron enviadas a personas que no existían.
La defensa solicitó su exclusión porque considera que el informe de investigador de laboratorio debió adicionarse al escrito de acusación y dicha adición ser incorporada por el juez al momento de la audiencia respectiva, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 339 y 343 del Código de Procedimiento Penal. La jueza a quo negó la exclusión en razón a que, en el escrito de acusación, en el acápite A denominado “documentos” y concretamente en el numeral 25, la Fiscalía descubrió el: “informe de investigador de laboratorio de subdirección de policía judicial sección criminalística grafología y documentología. Se acredita con la perita Sugey Bibiana Ferrer”, y en el numeral 35 de la prueba testimonial, se descubrió la declaración de Sugey Bibiana Ferrer.
Como fueron descubiertos desde el escrito de acusación no requería ser adicionado por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación. Por último, la Fiscalía pidió como pruebas las actas de inspección a lugares del 24 de mayo de 2017 y 6 de septiembre del mismo año, realizadas en la Gobernación del Quindío Piso 9 área de cobertura de la Secretaría de Educación, que contienen como anexo, copias de documentos firmados por el acusado.
Con ellas, la Fiscalía pretende demostrar que los documentos recopilados sirvieron como insumo para la realización de la pericia en grafología, llevada a cabo respecto a cada uno de los oficios firmados por el señor Carlos Javier Muñoz que aparecen dentro de los procesos contractuales 735 y 754, por medio de los cuales se realizaron solicitudes de cotización para cada uno de los procesos contractuales.
Informe de investigador de laboratorio suscrito por la perito Sugey Bibiana Ferrer adscrita a la Subdirección de Policía Judicial Sección Criminalística Grafología y Documentología Forenses del 27 de octubre de 2017. La Fiscalía pretende demostrar que las comunicaciones enviadas en por lo menos uno de los contratos, que aparecen firmadas por el acusado, corresponden a su firma, lo cual lo hace inmerso en la conducta de falsedad, en el sentido de que fueron enviadas a personas que no existían.
Testimonio de Beatriz Elena Urrea Martínez funcionaria de la oficina de talento humano del Departamento del Quindío, quien atendió la diligencia de inspección judicial a lugares del 29 de marzo de 2016 y aprovisionó documentalmente a funcionarios de la policía judicial. Testimonio de Paula Andrea Camacho, quien atendió las diligencias de inspección a lugares del 24 de mayo del 2017 y 6 de septiembre siguiente, realizadas en la Gobernación del Quindío, piso 9, área de cobertura de la Secretaría de Educación, donde se obtuvo copia de los documentos firmados por el acusado C.J.M.A., que fueron insumo para la realización de la pericia por la experta en grafología. Con dicho testimonio, la fiscalía demostrará que los oficios referidos fueron obtenidos en dicha dependencia y se encontraban firmados por el acusado.
La defensa solicitó su exclusión por violación al debido proceso y el derecho de defensa del acusado, con la obtención de muestras manuscriturales sin la autorización previa del juez de control de garantías, como lo exige el artículo 249 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que no existía autorización previa del afectado para su obtención y las mismas son clasificadas como muestras que involucran al imputado, omitiendo el procedimiento consagrado en el numeral 1 del artículo 249 de la Ley 906 de 2004, porque nunca se citó al acusado, sino, que se recopilaron documentos firmados por aquel como muestras dubitadas y se le entregaron a la perito para que sobre ellas concluyera que habían unas firmas falsificadas y otras no, efectuándose el procedimiento a espaldas de la defensa, con flagrante vulneración de los derechos y garantías fundamentales de su representado.
El juzgado de primera instancia negó la solicitud porque la Fiscalía como titular de la acción penal y en ejercicio de la actividad investigativa optó por otra alternativa, no obtuvo las muestras de manera directa por parte del imputado para el examen grafo técnico. Tampoco se excluyó el testimonio de Beatriz Elena Urrea Martínez, ya que lo que pretende la Fiscalía con dicho testimonio es incorporar el decreto de nombramiento y el acta de posesión del acusado, siendo claro que tales medios de prueba no guardan relación con la pericia en grafología y frente a los cuales este juzgado en acápites precedentes sustentó su admisión. 2.
De otro lado, la defensa pidió se decreten como pruebas: 2.1. La declaración del señor Humberto Ospina Marín, profesional en derecho con amplia experiencia en contratación estatal, con quien la defensa pretende incorporar un dictamen con el cual se probará la incidencia de los documentos que se reputan falsos, determinará cómo surgió el proceso de contratación, qué actividades se llevaron a cabo dentro del mismo y cómo fue la actividad realizada en la fase precontractual, a través de un análisis de todas las fases contractuales y precontractuales alusivas a los contratos 735 y 754 de 2014. 2.2.
La declaración de la señora Martha Lucía Gómez Gómez, profesional en derecho con amplia experiencia en contratación estatal, con quien la defensa pretende probar cómo es el proceso de contratación al interior de las dependencias de la Gobernación del Quindío, qué incidencia y actividad tiene un funcionario cuando labora en el cargo de Director de Cobertura Educativa, cómo interviene éste en las fases y procesos de contratación y qué preponderancia tiene en las mismas.
Explicó que con dicha testigo se introducirán elementos materiales probatorios enunciados en los numerales 1 a 17. Al pronunciarse sobre las solicitudes probatorias de la Defensa, la Fiscalía consideró que son inadmisibles porque los señores Humberto Ospina Marín y Martha Lucía Gómez, no tuvieron conocimiento directo ni indirecto de los hechos investigados, toda vez que no actuaron en ninguna de las etapas de los procesos de contratación 735 y 754 de 2014, ni fungieron como asesores de la oficina jurídica del departamento del Quindío para la época, se trata de pericias y la interpretación que se le debe dar a cada uno de los aspectos de la contratación presentados por la fiscalía y la defensa le corresponde al juez.
EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La defensa, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia interpuso recurso de apelación. Considera que existió una grave equivocación y violación del principio de imparcialidad. Con relación al testimonio de ALBERTO OSPINA MARIN, no es un dictamen en derecho, es una falsa motivación, eso no fue lo que solicito la defensa, si no se ha rendido aun, y no se ha introducido, como definir que es un perito en derecho, lo que se pidió fue un profesional en derecho con amplia experiencia en contratación estatal que emitirá dictamen sobre el cual se probara la incidencia de los documentos redargüidos de falsos, como surgió el proceso de contratación, que actividad se llevó a término dentro de las mismas y la realizada en la fase precontractual, con lo que se demuestra que mi defendido no tuvo participación en la misma y hará un análisis de todas las fases contractuales y precontractuales alusivas a los contratos 735 y 754 de 2014, definirá cuál es la actividad de un supervisor del contrato y si puede o no interferir en las fases de contratación y especialmente en la etapa de contratación. Jamás he escuchado que haya peritos en derecho, expertos en contratación, se malinterpretó la procedencia. No hago referencia a normatividad especial recurro a un experto en contratación estatal, cuando hay oscuridad sobre un tema la defensa recurre a expertos, no para manipular a un juez.
Solicita se revoque y se permita que rinda dictamen. Respecto al testimonio de MARTHA LUCIA GOMEZ GOMEZ pidió una profesional de amplia experiencia en materia de contratación, que declarará como es el proceso de contratación al interior de la Gobernación del Quindío, que incidencia tiene un funcionario cuando labora en el cargo de director de cobertura educativa, como interviene en las fases de contratación, que preponderancia tiene en las mismas, en cada una de las fases investigativas y de asesoría. Anotó que la defensa no utilizó los términos de testigo experto o técnico, ella apoyó a la defensa en la labor investigativa, asesoró a la defensa en la teoría del caso, sobre la forma como se ha realizado la contratación y con ella se introducirán documentos.
Con relación al dictamen grafo técnico y las bases que sustentan el mismo, fueron enunciados en el escrito de acusación, pero esa no es la temática del debido proceso, lo que se dijo fue que como no había sido adosada al proceso por parte del juez y la fiscalía guardo silencio, no dijo que no hubiera sido descubierta. Explicó que el acta de posesión y nombramiento si pueden darse a conocer públicamente, pero no, ellos fueron tomados de la hoja de vida de su defendido, de la historia laboral contentiva del decreto de nombramiento y acta de posesión, esos documentos estaban en un banco de datos privado, hay que analizar cómo se obtuvo la prueba.
Todo lo que está en la hoja de vida está protegido por el derecho a la intimidad, si los hubiera pedido al nominador ya no sería reservado y sería público, viola el art. 15 de la Constitución, el debido proceso era ir al juez de control de garantías, por lo que se debe excluir la prueba. Reiteró que se desconoció el artículo 249 del CPP, para un ejercicio manuscritural debieron ir al juez de control de garantías y el numeral 1° dice como se toman las muestras, se debe excluir porque se debió citar al defensor para ver de dónde se tomaban y se debió llevar al juez de control de garantías.
Reiteró que el dictamen si se mencionó en el escrito de acusación, si se entregó a la defensa, pero fue descubierto o adicionado extemporáneamente, no fue incorporado como prueba por el juez, guardó silencio, cuando el fiscal habla sobre la adición el juez se debe pronunciar sobre ello, si no fue incorporada a la acusación como va ser decretada como prueba en la preparatoria.
La Fiscalía y el Ministerio Público como no recurres, solicitaron se confirme la decisión impugnada. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral primero del Código de Procedimiento Penal. Los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala consisten en determinar si los testimonios solicitados por la defensa son conducentes y si en los actos de investigación señaladas por la defensa se violaron garantías fundamentales que ameriten su exclusión. Para resolver los problemas jurídicos propuestos en la apelación se hará el análisis en forma separada.
Testimonio de Alberto Ospina Marín y Martha Lucia Gómez: En el debido proceso probatorio la parte que pide la prueba está obligada a sustentar su petición explicando porque es pertinente, lo que quiere decir que la prueba debe referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito, y la prueba es pertinente cuando está dirigida a probar uno de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o lo hace más o menos probable (art. 375 CPP).
Y descendiendo a la prueba testimonial, que es la que nos ocupa, el testigo es pertinente cuando declara sobre hechos o circunstancias que ha percibido a través de los sentidos y que tienen que ver con el tema de prueba, que no es otro que los hechos jurídicamente relevantes. Según el artículo 392 literal a) del estatuto procesal penal, toda pregunta versará sobre hechos específicos, que haya percibido directamente, aspecto de suma importancia para diferenciarlo de la prueba pericial que es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados (art. 405 CPP).
Lo anterior quiere decir que si se trata de conocimientos jurídicos no es necesario llevar un experto al proceso penal porque se presupone que el juez y los demás intervinientes son expertos en materia jurídica. Ahora bien, es labor de las partes proponer al juez la interpretación de las normas que solucionan el caso y aquel debe dar solución al asunto propuesto aplicando las normas vigentes, explicando y motivando la interpretación efectuada.
Aunque el apoderado insista en que no se trata de un experto en materias jurídicas, para resolver su petición probatoria nos debemos atener a su argumentación, a su petición, pues esa es la carga del que pide, sustentar la pertinencia, y con relación al perito OSPINA MARIN expresó que es un profesional en derecho con amplia experiencia en contratación estatal que emitirá dictamen sobre el cual se probara la incidencia de los documentos redargüidos de falsos, como surgió el proceso de contratación, que actividad se llevó a término dentro de las mismas y la realizada en la fase precontractual, con lo que se demuestra que mi defendido no tuvo participación en la misma y hará un análisis de todas las fases contractuales y precontractuales alusivas a los contratos 735 y 754 de 2014, definirá cuál es la actividad de un supervisor del contrato y si puede o no interferir en las fases de contratación y especialmente en la etapa de contratación. Y respecto del testimonio de MARTHA LUCIA GOMEZ GOMEZ es una profesional de amplia experiencia en materia de contratación, declarará como es el proceso de contratación al interior de la Gobernación del Quindío, que incidencia tiene un funcionario cuando labora en el cargo de director de cobertura educativa, como interviene en las fases de contratación, que preponderancia tiene en las mismas, en cada una de las fases investigativas y de asesoría. A juicio de la Sala, la sustentación probatoria que hizo el apoderado, indica que se trata de expertos en derecho contractual que declararan sobre el proceso de contratación estatal y en especial en la Gobernación del Quindío, explicando la intervención del acusado, y ello es propio de las labores de los abogados de la Fiscalía y la Defensa, llevarle al juez el conocimiento, a través de las pruebas y aplicar el derecho al caso concreto.
Ninguno de los testigos que pide la defensa percibió los hechos materia de juzgamiento, no estuvieron presentes en el proceso de contratación ni laboraban en la entidad contratante. Si la Fiscalía y la Defensa requieren de expertos en contratación estatal pueden contar con ellos dentro de su bancada para que, a lo largo del juicio los asesoren sobre la forma de interrogar y en el alegato de conclusión, pero no pueden presentarlos como expertos que rendirán un dictamen, pues los dictámenes en materias jurídicas no son pertinentes, razón por la cual se confirmará la inadmisión de estas dos pruebas.
Ahora bien, como la testigo Martha Lucia Gómez realizó actos de investigación y con ella la defensa pretende introducirlos, la prueba es pertinente, con este único fin, sin que se pueda inadmitir con el argumento de que por tratarse de documentos públicos no requieren testigo de acreditación, dado que, la parte en el proceso de autenticación puede interrogar la testigo sobre la forma como los obtuvo y algunas particularidades que se hayan presentado en la recolección de los elementos materiales probatorios.
Informe de Investigador de Laboratorio suscrito por la Perito Sugey Bibiana Ferrer: El artículo 23 de la Ley 906 de 2004 consagra la cláusula de exclusión en los siguientes términos: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.” La Sala no entiende cuál es la irregularidad que señala la Defensa, pues hasta la fecha se ha cumplido con el debido proceso probatorio, en efecto en el escrito de acusación en el numeral 25, fue descubierto formalmente, al formular la acusación la Fiscalía lo mencionó nuevamente e hizo el descubrimiento material (minuto 38:31) y al finalizar la intervención del Fiscal el Juez le preguntó al defensor si requería algún descubrimiento adicional, frente a los que respondió: “No señor juez desconozco esa temática con respecto al señor fiscal muchas gracias” y al inicio de la audiencia preparatoria le preguntaron nuevamente a la defensa si tenía observación al descubrimiento probatorio y respondió “No señora juez” (minuto 3.48).
El anterior recuento evidencia que no se han presentado las irregularidades que destaca la defensa, la prueba fue descubierta formal y materialmente, sin que la defensa, en la debida oportunidad haya propuesto el incidente de rechazo por falta de descubrimiento. Tampoco puede hablarse de que se trata de una prueba adicionada, pues como se dejó claro, fue relacionada en el escrito de acusación, sin que sea posible adicionar lo que ya existe, por lo tanto, no existe irregularidad alguna que afecte el debido proceso probatorio.
Actas de Inspección a Lugares y Copias de los Documentos Firmados por el acusado: El artículo 249 del estatuto procesal penal regula la obtención de muestras que involucren al imputado: examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas, exigiendo control previo del juez de control de garantías.
La Corte Constitucional en la C 822-2005 precisó que: “La medida descrita en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 tiene como finalidad la obtención de ciertas muestras que incumben al imputado, y que de conformidad con lo que establece el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, son consideradas como elementos materiales probatorios y evidencia física que generalmente provienen del imputado, son de su propio cuerpo” (Subrayas fuera de texto).
El ámbito de protección de la norma está dirigido al cuerpo humano, no a los documentos públicos que reposan en archivos oficiales, basta con mirar el contenido de la norma cuando regula la forma como se toman las muestras para el examen grafotécnico: “a) Le pedirá al imputado que escriba, con instrumento similar al utilizado en el documento cuestionado, textos similares a los que se dicen falsificados y que escriba la firma que se dice falsa.
Esto lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial; b) Le pedirá al imputado que en la máquina que dice se elaboró el documento supuestamente falso o en que se alteró, o en otra similar, escriba texto como los contenidos en los mencionados documentos. Esto lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial; c) Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia, las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes.
Terminados estos, se devolverá con el informe pericial al funcionario que los ordenó”. Y en el numeral segundo reglamenta la obtención de muestras que tienen que ver con el cuerpo humano: “2. Para la obtención de muestras de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresión dental y pisadas, se seguirán las reglas previstas para los métodos de identificación técnica”.
La razón de ser de la norma es garantizar los derechos del ciudadano procesado en la medida en que se trata de procedimientos invasivos que pueden afectar su intimidad y dignidad y es por ello que la Corte Constitucional en la C-822 de 2005 condicionó la constitucionalidad para que el juez: “ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso”.
En el caso que nos ocupa, la Fiscalía no tomó muestras grafológicas al acusado, sino que recurrió a los documentos que obraban en los archivos oficiales, no sometidos a reserva, procedimiento menos invasivo, siguiendo los lineamientos constitucionales, que no requiere control judicial, por lo que no se configura causal de exclusión. Acta de Inspección a Lugares, Acto de Nombramiento y Posesión del Acusado: El asunto a dilucidar es: ¿Son documentos reservados los actos de nombramiento y posesión de los servidores públicos por reposar en su hoja de vida? y la respuesta al problema jurídico es negativa, son documentos públicos no sometidos a reserva, afirmación que se sustenta en los siguientes argumentos: La Ley estatutaria 1437 de 2011, en el artículo 24, modificado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, establece que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, sin que exista ley que cobije con reserva las actas de nombramiento y posesión de los servidores públicos.
En el numeral 3 de la misma norma reza: “Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas…”, norma que según el apoderado incluye todos los documentos que reposan en las hojas de vida.
Empero, la Corte Constitucional en la C 951-14 y frente a la indeterminación de la norma aclaró que: “…del mismo texto del numeral 3 se deduce que no se trata de la reserva de las hojas de vidas, la historia laboral o los expedientes pensionales en su totalidad, sino de apartes específicos que hagan alusión a datos que involucran la esfera de intimidad y privacidad de las personas” y sin lugar a dudas los actos administrativos de nombramiento y posesión de los servidores públicos no involucran la esfera de intimidad y privacidad de los servidores públicos, por el contrario la tendencia legislativa es hacer pública la información de los servidores públicos, incluso la información tributaria y patrimonial.
Y si quedare alguna duda, debemos remitirnos al artículo 5º de Ley Estatutaria 1581 de 2012 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales” que define los datos sensibles de la siguiente manera: “Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.” En suma, no se trata de documentos reservados que requieran control judicial para su validez, por tanto, no serán excluidos.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo del auto de fecha 7 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, y en su lugar se decreta el testimonio de Martha Lucía Gómez Gómez, como testigo de acreditación de los elementos enunciados en los numerales 1 a 17 de las pruebas documentales.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ