PRUEBA ILEGAL/DERECHO A LA INTIMIDAD/Secreto profesional/Historia Clínica “…La profesional declaró sobre el estado de salud de su paciente y con ella se introdujo como prueba la historia clínica, pruebas que deben ser excluidas por ilegales y por tanto no valoradas, por cuanto violan el derecho a la intimidad de la paciente. “En este evento, la ciudadana al ser atendida por la médica estaba amparada por el secreto profesional según el artículo 385 literal b) de la ley 906 y la beneficiaria del secreto es la paciente, por tanto, la única facultada para autorizar que se levante el secreto y se declare sobre lo apreciado por la profesional de la medicina.
“Como consecuencia de la violación de garantías fundamentales se excluye la declaración de la médica y la historia clínica, por tratarse de pruebas ilegales”. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR/INDUBIO PRO REO “Desde una perspectiva de género, surgen indicios de que A.L. es una mujer que en su vida cotidiana es víctima de violencia de genero por parte de su pareja, la perspectiva de género en el proceso penal debe servir para orientar la investigación, para adelantar el proceso, practicar y valorar las pruebas, pero no para menguar derechos de los procesados como la presunción de inocencia, los cuales deben permanecer incólumes.
CITAS: Ley 23 de 1981 art. 34; Art. 385 literal b) de la ley 906; CSJ, SP, 3 de diciembre de 2003, Rad. 19149; AP 18 de marzo de 2015, Rad. 33837; AP 22 de julio de 2009, Rad. 31338 y AP 25 de enero de 2017, Rad. 48131; Casación Penal, providencia del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920; SP3229-2019, rad. No. 54723. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, diciembre dieciocho (18) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 1306000044 2017 02212 Acusado: N.D.G.M. Delito: Violencia Intrafamiliar Agravada Acta No. 170 Fecha de Lectura: 22 de enero de 2021 Hora: 9.00 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y por la Fiscalía, contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2019, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Calarcá, Quindío. 1.
HECHOS Se trata de dos investigaciones que fueron acumuladas en la audiencia de acusación y fueron narrados por la Fiscalía así: Caso número 1: “(…) La presente investigación tiene su origen en actos urgentes, conocidos por los gendarmes Oscar Ramírez Uribe y Francisco A Zacipa Jimenez, personas que pertenece a la PONAL quienes cuentan que para el día 17 de junio 2017, siendo aproximadamente las 15:25 horas momentos en los que se encontraban realizando estacionaria en el B/Llanitos Guárala es reportado por la central de radio que al interior de la vivienda ubicada en la manzana a casa No 29 B/villa Tatiana 2 se estaba presentando una riña, por tal motivo se desplazan hasta dicho sitio entrevistándose con la joven Valentina García Paloma, persona que les informa e indica que en el segundo piso de dicha morada se encontraba su primo golpeando a su compañera permanente por ende esta los deja ingresar.
Al ingresar al sitio o lugar señalado, observan a una pareja discutiendo procediendo a identificarlos la mujer se trataba de A.L.C.T. encontrándola llorando y maltratada, afirmándoles y señalando a su compañero permanente señor N.D.G.M. persona esta, quien momentos antes la había agredido físicamente, por tal razón los gendarmes luego de presenciar ese hecho procedieron capturarlo informándole el motivo de su captura y proceden a la judicialización del mismo, así como a trasladar a la víctima a fin de que recibiese atención médica.” Caso número 2: “…para el día 3 de julio del corriente año (2017) la señora A.L.C.T. y N.D. G.M. sostenían una relación de pareja, …en horas de la mañana el señor N.D.G.M. procede a agredirla de hecho rociándole alcohol en su cuerpo seguidamente le prende fuego con una candela ocasionándole lesiones en el brazo derecho y en la espalda, así como le lanza un puño en el rostro causándole así lesiones en su humanidad”
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las imputaciones se formularon los días 18 de junio y 13 de diciembre de 2017, respectivamente, por el delito de violencia intrafamiliar, cargos que no aceptó el imputado. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento, por lo cual fue dejado en libertad. El 30 de enero de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá, se realizó audiencia de acusación y se decretó la acumulación por conexidad de las dos investigaciones, la diligencia de audiencia preparatoria se desarrolló el 11 de mayo del 2018 y el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 1 de agosto, 13 y 19 de septiembre 2019 ante el mismo despacho.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo consideró que la Fiscalía probó más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad penal en los hechos que se presentaron el día 17 de junio 2017 y, por el contrario, que existía duda probatoria respecto de los hechos acaecidos el día 3 de julio 2017, profiriendo condena por aquel y absolviendo por este.
4. LA APELACIÓN Por un lado, el apoderado del señor N.D.G.M. interpone recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, manifiesta que, la decisión se encuentra sustentada en una ausencia de análisis al acervo probatorio aportado al juicio oral y en falsos juicios de valoración a los hechos del 17 de junio 2017, puesto que no hay prueba directa.
Por otra parte, la Fiscal 16 delegada interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, por los hechos ocurridos el 3 de julio del 2017 con el fin de que se revoque y se profiera sentencia condenatoria. Considera la funcionaria que la sentencia desconoce las pruebas y los testigos presentados en juicio oral, tales como el testimonio del Policía Judicial que realizó los actos urgentes quien observó a la víctima ‘’Nerviosa, angustiada y preocupada’’.
En igual sentido la médica Diana Paola Ramírez Peña quien prestaba turno en el hospital para el día 17 junio 2017, quien plasmó la atención médica del caso y que emitió como dictamen médico ‘’Se trataba de violencia física’’. Considera la fiscal, se le debe dar el mismo trato a los hechos ocurridos el 3 de julio 2017, en virtud al escrito de denuncia presentado por la víctima y firmado por la misma ante la Fiscalía lo que es confirmado en juicio por el receptor de denuncias. 5.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del acusado N.D.G.M. como autor en la conducta punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR por hechos ocurridos el 17 de junio y 3 de julio del 2017 en los que fue presunta víctima A.L.C.T. El análisis probatorio se hará en forma independiente, para lo cual se depurarán y analizarán en forma independiente y luego en conjunto, las pruebas practicadas en el juicio oral.
Con relación a los hechos ocurridos el 17 de junio de 2017, se practicaron las siguientes pruebas: La presunta víctima A.L.C.T., renunció al derecho a no declarar, manifestó que prácticamente con su mamá nunca ha vivido, Bienestar Familiar se la quitó porque la dejaron sola con un señor y le dieron la custodia a su papá. Al ser interrogada sobre su relación con N.D. respondió: “Pues la verdad yo sí soy muy bipolar, fumo marihuana, eh cuando N. no me da marihuana me da mucha rabia, lo agredo hay veces porque si lo agredo mucho” y con relación a los hechos acaecidos el 17 de junio explicó: “Ese día le estaba pidiendo yo marihuana a él, él me dijo que no tenía plata entonces yo le dije nos comenzamos pues yo le comencé a agredir” “Dándole puños le metí un mordisco”, N. la alejaba y le decía no me joda, cuando la policía llegó y preguntó que qué pasaba y ella les dijo pues le está pegando, lo que es mentira, pero lo dijo porque tenía rabia.
El acusado N.D.G.M. declaró en el juicio y argumentó que la causa del conflicto consistió en que su compañera “…me dijo que se quería trabarse yo le dije que no que yo no tenía y ella se puso muy brava entonces ella me dijo que fuera a comprar una bolsa entonces yo le dije que no entonces ella me dijo que yo no quería servir pa nada me empezó a tirar” “…me dio puños entonces yo llegué y con las manos le hacía así para que me dejara quieto entonces ella llegó y se me agarró de acá del hombro”, mostró las cicatrices de las mordidas que le causó y cuando llegaron los patrulleros de la Policía lo capturaron.
La versión expuesta por los compañeros permanentes es concordante y no contradictoria, manifiestan que fue la dama la que agredió al hoy ciudadano procesado, sin que esté la hubiera atacado. El patrullero, Oscar Andrés Ramírez Uribe y el sub intendente de la Policía, Francisco Antonio Zacipa Jiménez, quienes efectuaron la captura del procesado N.D., relataron que se hicieron presentes por una llamada a la línea 123, en el lugar fueron atendidos por una mujer quien les informó que su primo estaba en el segundo piso agrediendo a su pareja, subieron y observaron al señor N. parado en el quicio de la puerta y la pareja manifestó que la había agredido.
La declaración de los policiales no es prueba de cargos que permita establecer responsabilidad del ciudadano procesado, por las siguientes razones: Cuando ellos llegaron no observaron ninguna riña o altercado y la información que les dio la prima sobre la riña debe ser manifestado en el juicio por ella, pues de lo contrario se convierte en prueba de referencia inadmisible.
Los policiales hacen manifestaciones sobre la actitud de la pareja que son apreciaciones subjetivas, carentes de respaldo probatorio, el patrullero explicó que el joven estaba parado en el umbral de la puerta “impidiendo la salida de salida de su pareja” “en actitud un poco agresiva y a su pareja con signos de violencia” “Estada exaltado y algo temerosa por la actitud del joven” “Realmente no se observaban grandes lesiones, sí tenía algunas lesiones que se notaban en… no recuerdo bien si era en brazos o rostro, pero de igual manera ella señala que el joven la había agredido físicamente” y el sub intendente agregó: “como ella es blanquita, se veía rosada y estaba llorando y nos manifestaba que el joven la había agredido”.
Lo expuesto por los policiales no tiene la capacidad de desvirtuar la versión de la pareja quienes sostienen que fue la dama la que agredió al compañero, evento que igual genera discusión y bulla que motiva a terceras personas a dar aviso a las autoridades y que incluso puede dejar el enrojecimiento en la piel de la dama. La presunta víctima explicó la manifestación hecha a los policiales de que su compañero le había pegado, es mentira y lo hizo porque tenía rabia, lo que tiene visos de credibilidad.
JANETH MILENA TANGARIFE WAPACHE, madre de la presunta víctima, en declaración jurada no se refirió expresamente a estos hechos, explicó que no ha visto los malos tratos a que se refiere la acusación, pero sí ha escuchado cuando la trata mal: “Esta gonorrea, usted no sirve pa’ nada’’. MARIANA RIGO TANGARIFE, hermana de la presunta víctima, no presenció el hecho materia de juzgamiento, se refirió a los malos tratos que el acusado le prodigaba a su hermana: “…cuando de un momento a otro él llegaba y empezaba a tratarla mal, que esta maricona, camine pa la casa sino me la llevo yo del pelo y delante del que fuera la trataba mal, no le importaba quién estaba”.
FANNY JANETH MORALES CANO, madre del acusado, se refirió a que: “…Adriana es muy bipolar, ella en veces está bien en veces está mal, yo cuando la veo así ni le hablo ella se enoja con él porque él no le da marihuana y entonces en el estado de embarazo ella no puede entonces ella le tira a él a morderlo, tiene un poco de mordiscos una vez le tiró un puño que le aflojó un diente y él se tiene que defender, él mete las manos para defenderse”.
También declaró el investigador del CTI, quien manifestó que realizó los actos urgentes y la dama no quiso formular denuncia y ante una pregunta sugestiva, y por tanto anti técnica, de la Fiscalía manifestó: “¿Usted sabe o conoce si ella no denunció porque alguien la obligó? Si ella estaba angustiada porque el compañero sentimental la había agredido, tenía miedo ella no quería denunciar por eso”, sin que se le hubiere preguntado las razones objetivas que lo llevaban a dicha conclusión, por lo que se queda en un simple dicho, una apreciación subjetiva sin respaldo probatorio.
A continuación, se relaciona un grupo de pruebas que no serán valoradas: El sub intendente de la policía manifestó: “…y le preguntamos a él por qué lo había hecho a lo que él manifestó que ella sabía por qué, porque se iba a ir a ver con un mozo”, manifestación que no puede ser valorada porque no fue espontanea sino provocada por el policial en el procedimiento de captura, sin hacerle la advertencia de que no estaba obligado a declarar en contra de sí mismo y que de hacerlo debía estar acompañado de su defensor (CSJ, SP, 3 de diciembre de 2003, Rad. 19149;
AP 18 de marzo de 2015, Rad. 33837; AP 22 de julio de 2009, Rad. 31338 y AP 25 de enero de 2017, Rad. 48131). Declaró como testigo, no como perito, Diana Paola Ramírez Peña, médico general del hospital La Misericordia y quien atendió a la presunta víctima. La profesional declaró sobre el estado de salud de su paciente y con ella se introdujo como prueba la historia clínica, pruebas que deben ser excluidas por ilegales y por tanto no valoradas, por cuanto violan el derecho a la intimidad de la paciente.
En efecto, la Ley 23 de 1981 artículo 34, define la historia clínica como “el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente” y la Sala de Casación Penal en providencia del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920 indicó: “La historia clínica no se confecciona con el objeto de servir como medio de prueba; no es propiamente una evidencia real, ni se elabora ex profeso para efectos demostrativos; de ahí que, en la práctica, no es la historia clínica misma la que aporta luces para que el Juez dilucide los acontecimientos, sino que ese documento es ofrecido o dejado en manos de expertos, para que a través de la prueba pericial (practicada en el juicio oral) se ofrezcan las explicaciones requeridas para el entendimiento de un asunto complejo.
Es una herramienta necesaria para el seguimiento de la salud del paciente, con fines de diagnóstico o tratamiento. Por ello, la difusión en debate público de su contenido en algunos eventos podría conspirar contra la dignidad humana.” En este evento, la ciudadana al ser atendida por la médica estaba amparada por el secreto profesional según el artículo 385 literal b) de la ley 906 y la beneficiaria del secreto es la paciente, por tanto, la única facultada para autorizar que se levante el secreto y se declare sobre lo apreciado por la profesional de la medicina.
Situación similar acontece con la historia clínica, así lo sostiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “no hay duda que en una investigación penal el recaudo de la historia clínica, al contener información sensible por cuanto permanece confinada al ámbito personalísimo del individuo, no puede producirse sino: i) cuando es proporcionada directamente por el titular o ii) mediante la consulta selectiva en base de datos que implique el acceso a la información confidencial, siempre y cuando medie autorización previa del juez con función de control de garantías (C-336 de 2007) y su respectivo control posterior dentro de las 36 horas a la culminación de la búsqueda (artículos 244, inciso 3º, y 237 de la Ley 906 de 2004).
De manera que, como dicho medio de prueba se obtuvo con el pleno desconocimiento de las reglas dispuestas por el legislador y la jurisprudencia para su recaudo, es claro que resulta ilegal –no ilícita– y, por lo mismo, debe ser excluida dada la trascendencia de la ilegalidad”. Como consecuencia de la violación de garantías fundamentales se excluye la declaración de la médica y la historia clínica, por tratarse de pruebas ilegales.
Se admitieron como pruebas, el informe de policía de captura en flagrancia, acta derechos del capturados y constancia de buen trato, el primero es una narración que hacen los policiales de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjo la captura, es una manifestación realizada por fuera del juicio oral y por tanto prueba de referencia, sin que se hubiere decretado en tal sentido, además los policiales declararon en el juicio oral, y el acta derechos del capturados y constancia de buen trato son documentos que se elaboran al momento de la captura y su fin es demostrar, en la audiencia de legalización de captura, que se respetaron los derechos del capturado, sin que exista pertinencia con el tema de prueba en el juicio oral.
En resumen, se cuenta con la versión de las partes involucradas que niegan que el acusado haya agredido a su compañera y las demás pruebas no permiten inferir que efectivamente, el día 17 de junio se ejecutaron los actos violentos a que hace relación la acusación, los demás testigos se refieren a los hechos ocurridos con posterioridad y a la relación en general, pero no permiten desvirtuar la coartada de los compañeros permanentes, para tacharla de mentirosa.
Surge una duda razonable, que debe ser resuelta en favor del ciudadano procesado, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, se le absolverá por este cargo. Respecto a los hechos relacionados en la acusación, ocurridos el día 3 de julio, la presunta víctima narró que estaba con N. manipulando un alcohol, echándole marihuana, para la patrona de doña FANY (la suegra), comenzaron a charlar tirándose el alcohol y después fueron a prender un bareto y ella se quemó porque tenía las manos untadas de alcohol y el hematoma se lo hizo al tirarse al piso tratando de apagarse, luego fueron donde doña FANY y le hicieron curaciones.
Que ante la insistencia de su mamá le manifestó que N. la había quemado, lo que hizo para no decirle otra cosa y formuló denuncia porque se lo dijeron su mamá y su padrastro José Aníbal Rivera, le hicieron firmar la denuncia y lo hizo para que su madre quedara tranquila. El acusado realizó una narración similar a la de su compañera, sobre la forma como se produjo el lesionamiento.
Versión que igualmente fue corroborada por Fanny Janeth Morales Cano, madre del acusado, quien explicó que la compañera de su hijo la llamó y le contó que se había quemado, estaban arreglando un alcohol con marihuana para la patrona de ella que sufre de artritis e iban a consumir marihuana y se les prendió. Les dijo que fueran donde ella trabajaba, ella llegó allá con él, normal, pero ella en ningún momento manifestó que N. la había quemado, le hicieron curación, la patrona le compró unas cremas.
JANETH MILENA TANGARIFE WAPACHE manifestó que le estaba haciendo una curación a su hija y le preguntó: “…Nana dígame la verdad ¿Quién fue? ¿Fue él, cierto? Me dijo ‘’Sí mami fue él’’ y le dije yo ¿por qué? Según eso estaban discutiendo, porque él como que la estaba celando, algo y él como que se llenó de ira y le roció el alcohol”. MARIANA RIGO TANGARIFE relató: “Pues lo que pasó es que ellos estaban en la casa acostados y de un momento a otro él le rocía alcohol en la mano derecha y le prende candela y coge y de un momento a otro él le está pegando encima a ella y ella con la mano prendida.
Ella misma me lo contó, que estaban acostados cuando de un momento a otro él le rocía alcohol en la mano y le echa la candela y cuando vio la mano prendida, según él era apagarla y mentiras que le estaba pegando porque tenía moretones en la cara.” SANDRA MILENA HERNANDEZ SANCHEZ, Comisaria de Familia de Calarcá Quindío, declaró que la ciudadana se acercó a la comisaría de familia manifestando que solicitaba protección porque su pareja N.D.G. la había agredido física y verbalmente, que él la había aruñado, que él se había dizque aplicado alcohol en las manos y se las había pasado por las heridas a ella y que le había prendido fuego que se le había quemado el brazo.
También manifestó que ella o sea que ellos habían discutido y que entre los dos se habían agredido verbalmente. Existe otro grupo de pruebas que no pueden ser valoradas: La declaración como testigo ALBA ROCIO DIAZ DIAZ, médico general de urgencias del Hospital la Misericordia de Calarcá Quindío, con ella se introdujo la historia clínica, prueba que es ilegal porque no se contó con el consentimiento de la titular del derecho a la intimidad, como se explicó en el acápite anterior.
Con Luis Hernán Méndez Rada, Asistente de Fiscal Grado 1, se introdujo la denuncia formulada por la presunta víctima, denuncia que debe ser excluida, por ser igualmente ilegal, pues se trata de prueba de referencia inadmisible, que por demás no fue decretada como tal, y además, la testigo compareció al juicio a declarar y en el evento de que la Fiscalía observara que se varió la versión o se retractó, tenía la posibilidad de impugnar la credibilidad o incluso recurrir a la figura del testigo adjunto o declaración anterior inconsistente con lo que él testigo declara en el juicio oral, lo que se echa de menos. Existen dos grupos de pruebas, de un lado la presunta víctima, el acusado y su madre, quienes consideran que el hecho fue un accidente debido a la imprudencia al pretender prender un cigarrillo de marihuana mientras manipulaban alcohol y de otro lado la mamá y la hermana de A.L., quienes afirmaron que ella les manifestó que fue su compañero quien le prendió fuego.
Las pruebas válidamente practicadas en el juicio oral no permiten establecer la veracidad de ninguna de las versiones, la presunta víctima no negó que le hubiere hecho esa manifestación a su madre, lo que hizo por la insistencia de ella: “Porque ehh porque le manifesté eso porque pa no decirle otra cosa” “Era mentira” y explicó que formuló la denuncia “…porque mi mamá me estaba, mi mamá y mi padrastro me estaban me dijeron que hiciera la denuncia pero yo no quería pero ellos me dijeron que yo accedí” “Para que mi mamá quedara tranquila porque yo sabía que ella iba a quedar tranquila con eso”.
En lo que sí coinciden ambas madres, la de la presunta víctima y la del acusado, es que A.L. es una mujer con baja auto estima y voluble, fácilmente influenciable, por lo que, ante la falta de otras evidencias con mayor poder de convicción, no es posible derruir la presunción de inocencia que ampara al ciudadano procesado, por lo que, a juicio de la Sala, se configura duda probatoria que impone confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. Desde una perspectiva de género, surgen indicios de que A.L. es una mujer que en su vida cotidiana es víctima de violencia de genero por parte de su pareja, la perspectiva de género en el proceso penal debe servir para orientar la investigación, para adelantar el proceso, practicar y valorar las pruebas, pero no para menguar derechos de los procesados como la presunción de inocencia, los cuales deben permanecer incólumes.
En el caso que nos ocupa, por la forma como fue estructurada la acusación esta se circunscribió a dos hechos específicos acaecidos los días 17 de junio y 3 de julio del año 2017, por lo que no es posible que la judicatura emita una sentencia condenatoria, so pena de violentar el principio de congruencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 04 de junio de 2019, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá Quindío, para en su lugar ABSOLVER a N.D.G.M., por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, con relación a los hechos ocurridos el 17 de junio del año 2017.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
CUARTO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ