NULIDAD/FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN/Finalidad/Etapas preclusivas “Así las cosas, es en el juicio donde la defensa debe demostrar que los supuestos fácticos enrostrados por la fiscalía no logran configurarse con las pruebas; discusión que de manera alguna puede anticiparse a una fase como la presente, so pena de vulnerar el debido proceso, cuya salvaguarda precisamente reclama la censora; además, las nulidades alegadas de manera extemporánea en la audiencia de juicio oral, como este caso, la juzgadora puede diferir su solución para la sentencia, esto con el fin de evitar interrupciones innecesarias en la actuación”.
“De lo anterior, emerge con claridad que de manera alguna la imputación fáctica y jurídica que hiciera la señora Fiscal en la audiencia preliminar conduzca per se a la declaratoria de nulidad, por predicar la vulneración del derecho al debido proceso y de defensa”. FUENTES: arts, 286, 288, 351, de la Ley 906 de 2004; artículos 208 y 209 del Código Penal; art. 199 Ley 1098 de 2006;
Casación Penal, providencia del 8 de octubre de 2008, radicado No. 29338; pronunciamiento del 1 de octubre de 2014, Radicado 42452, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Casación Penal, providencia del 13 de febrero de 2019, radicado N° 49386, SP384-2019, Magistrada PATRICIA CUELLAR SALAZAR; Casación Penal, en Sentencia del 24 de agosto de 2009, en el radicado número 31900;
Casación Penal, SP154-2017, Radicado 48128 del 18 de enero de 2017, magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA; CSJ. SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463; CSJ. SP de 27 de enero de 2016, Radicado 45790. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril treinta de dos mil veintiuno. Radicado 63001 6099 021 2019 00080 Acusado L.E.M.C. Delito ACCESO CARNAL VIOLENTO CON MENOR DE 14 ANOS ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS Asunto Apelación auto que niega nulidad Hora: 3:00 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 055 del 23 de abril de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor L.E.M.C., contra el auto del 5 de marzo de 2021, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó la solicitud de nulidad elevada en desarrollo de la audiencia de juicio oral. 2.
HECHOS En el escrito de acusación presentado por la fiscalía se indica que la menor K.M.S.C de 12 años entre los meses de julio y octubre del 2008, se encontró un fin de semana con el señor L.E.M.C. y su prima VALENTINA, quien es su compañera sentimental, en un chalet de la Vereda Arauca del municipio de Quimbaya, Quindío, y, después de haber compartido bebidas y comida, se fueron a dormir L.E. y VALENTINA en una cama; y, la víctima, en un colchón en el piso en la misma habitación, despertándose esta para ir al baño, momento en el que L.E. se ofreció a acompañarla, pero una vez sale, en el baño, este procedió a tocarla y trató de besarla, por lo que la víctima se fue para el cuarto; luego de acostarse en el colchón al pie de la cama, dicho sujeto procedió a tocarla nuevamente con la mano en sus partes íntimas por encima de la ropa, después se bajó de la cama, le tapó la boca y la accedió carnalmente; y, una vez terminado el acto, le advirtió que no fuera a decir nada. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, el 19 de septiembre de 2019, adelantó las audiencias preliminares de legalización de captura, la cual el funcionario la encontró ajustada; luego, la fiscalía procedió a imputar cargos en contra del señor M.C. por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo, con actos sexuales abusivos con menor de 14 años; conductas previstas en los artículos 208 y 209 del Código Penal, las que no fueron aceptados por el implicado.
El juez accedió a la solicitud de la fiscalía en cuanto a la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, en establecimiento carcelario. La Fiscalía, presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que se efectuó el 5 de diciembre de 2019; el 15 de enero de 2020, se agotó la audiencia preparatoria; el 18 de febrero de 2021, se instaló la audiencia de juicio oral, en la cual la defensa del procesado L.E.M.C., solicitó la nulidad de la audiencia de formulación de imputación, bajo el argumento de que hubo violación al debido proceso y al derecho a la defensa, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la fiscalía, en relación con los hechos jurídicamente relevantes, le atribuyó al acusado las conductas punibles consagradas en los artículos 208 y 209 del Código Penal, en concurso heterogéneo, formulando una imputación de carácter alternativo sin tener supuestos facticos.
Indicó que el Juez de Control de Garantías no efectuó el control judicial correspondiente, ya que los hechos imputados no encuentran concordancia con las normas penales, vulnerando el principio e legalidad y congruencia y a pesar de que la fiscalía tuvo la posibilidad de corregir el yerro, no lo hizo, solo invirtió el orden de los punibles; por lo tanto, atendiendo el principio de trascendencia y la vulneración de los derechos, la irregularidad no puede sanearse de otra forma que declarando la nulidad desde la audiencia formulación de la imputación. 3.2 La señora Agente del Ministerio Público, precisó que no se expuso concretamente en qué se funda la nulidad y aunque se indicó que se presentó la violación de garantías fundamentales, no se demostró la irregularidad cometida y su afectación, no se expuso cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho para soportar la solicitud; si en la audiencia preliminar el funcionario avaló el acto de la formulación de imputación y posterior a ello no se alegó irregularidad, se entiende que se realizó bajo los parámetros legales por lo que no se han afectado garantías fundamentales.
La fiscalía atribuyó un concurso de delitos y es en la epata de juicio oral donde se determinará si el acusado es responsable. 3.3. La fiscalía, coadyuvó los argumentos de la representante del Ministerio Público, sostuvo que tanto en la audiencia preliminar como en la formulación de la acusación, explicó de manera clara porqué se presentaba el concurso de conductas punibles de carácter heterogéneo y si la defensa tiene inconformidad respecto a ese tema, debe debatirlo en el juicio a través de las pruebas, escenario en el que podrá demostrar que no se presentaron dos conductas o solo se incurrió en un tipo penal; por lo tanto, no hay lugar a la declaratoria de nulidad elevada por la defensa.
Afirmó que esta no cumplió con la carga de demostrar la irregularidad, pues solo citó jurisprudencia sobre la materia. 3.4 La juzgadora al resolver, tras recordar los principios que rigen las nulidades y la naturaleza de la audiencia de formulación de imputación, expuso que no se presenta la irregularidad deprecada, pues la defensa alega que se realizó una imputación de carácter alternativo, y, en sede de control de garantías, no hubo un control por parte del juez; sin embargo, no se demostró cuál fue la vulneración. Explicó que la censora dijo que la imputación fue de carácter alternativo, vulnerando el derecho de defensa, porque el imputado no pude defenderse de unos cargos indeterminados que carecen de soporte fáctico, pero al contrario, las conductas imputadas están descritas en los artículos 209 y 208 del C.P; y del escrito de acusación, en el punto 3 está el fundamento de los hechos, los cuales fueron comunicados, por lo que es en el desarrollo del juicio oral, en el debate, en que se determinará si se demostró el concurso.
Adujo que según el registro de la audiencia preliminar, se cumplieron los pasos establecidos en el canon 288 de la Ley 906 de 2004 y la fiscalía cumplió debidamente con la imputación; y por ello, el juez procedió a indagar al procesado sobre el entendimiento de los cargos, explicándole los derechos que le asistían, por lo que no se vislumbra irregularidad que haya mantenido en el tiempo, no se formuló la imputación de carácter alternativo, pues se trata de dos momentos diferentes; el primero, cuando la menor sale del baño y el acusado presuntamente la besó y la tocó; y, el otro, cuando esta se encuentra en un colchón y el acusado la accedió carnalmente; además, en la audiencia de formulación de acusación no se dijo nada, y aunque dice que no fue la abogada en ese momento, ella no puede solicitar la invalidez de los actos por encontrarse o no de acuerdo con sus antecesores, no se evidencia irregularidad que afecte garantías fundamentales, pues desde la vinculación al proceso se le han respetado sus garantías. 3.5.
La defensa apeló el auto. Expone que no comparte las apreciaciones de la funcionaria de primer nivel, ya que explicó porqué se transgredía el principio de trascendencia durante el curso de la audiencia de imputación, afectándose las garantías que socavan las bases del proceso; protección que se encuentra en la Convención Americana de Derechos Humanos en el literal B, garantía inserta en la Constitución Política, en el canon 29; asimismo, reiteró que se afectaba el principio de legalidad, pues existe falencia frente a la exigencia de una debida imputación y esa irregularidad se mantuvo luego del acto procesal, ya que no se acreditó la parte fáctica que respaldaban los dos cargos y no hubo control jurisdiccional, por lo que no fue convalidada por la defensa, por el hecho de que se hubiere interrogado al procesado, pues él no es un profesional en la materia y quien lo acompañaba esbozó que los cargos eran “inflados” y la fiscalía no puede sustentar dos cargos alternativos.
En consecuencia, se cumplieron los requisitos para solicitar la nulidad; además, en sus argumentos, desarrolló los principios de acreditación, protección, el juicio de imputación no común y que no se cumplen las reglas de los concursos. 3.6. La Fiscal, en su intervención como no recurrente, luego de reiterar su disertación inicial, pidió confirmar el auto censurado, por inexistencia de vulneración de garantías fundamentales, ya que no se demostró cuál fue la violación a las garantías procesales y el debido proceso.
Explicó que la imputación de los hechos devino de lo ocurrido a la menor y se fundamentó en esa situación fáctica, por lo que no se entiende por qué se dice que es inflada o alternativa, cuando la adecuación típica está regida por las circunstancias narradas por la víctima; será en el juicio, donde con base en las pruebas, se debatirá la adecuación típica y la responsabilidad del acusado, a quien se le han respetados sus derechos.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La impugnante, al sustentar el recurso, invoca la declaratoria de nulidad de la actuación, a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, como medida encaminada a evitar la vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa de su asistido, derivada de la imputación alternativa efectuada por la Fiscalía, pues se endilgaron dos delitos que, en su sentir, no existe sustento jurídico para los mismos, situación que no fue advertida por el juez de control de garantías, incumpliéndose, de esa manera, los presupuestos del artículo 288 de la Ley 906 de 2004.
En aras de la claridad requerida, necesario resulta recordar que la imputación fáctica y jurídica de que trata la audiencia establecida inicialmente para su formulación, según el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, corresponde a “…un acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”, siempre que “…de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia emitida el 8 de octubre de 2008, radicado No. 29338, sobre la naturaleza jurídica de la aludida audiencia, expresó: “La formulación de la imputación en el sistema procesal actual constituye además de un acto de formalización de la investigación, ante todo un acto de comunicación que se hace a una persona (capturada o no) de su calidad de imputada, sin que por tanto se pueda confundir y menos identificar este señalamiento delimitador preliminar del episodio fáctico y su fisonomía jurídico penal -o lo que es igual este marco fáctico jurídico de imputación-, con los cargos, que pertenecen a un ámbito de la actuación procesal posterior y que se viene a consolidar con la formulación de la acusación, dado no solamente su disímil contenido y alcance, sino la diversa fundamentación que la ley exige para la composición de uno y otro acto”.
La misma Corporación, en pronunciamiento del 1 de octubre de 2014, Radicado 42452, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, con respecto al objeto de la audiencia de imputación, precisó: “…La audiencia de imputación, con la cual se abre el proceso a través de la comunicación que el fiscal hace al indiciado de la investigación que se le adelanta por una determinada conducta punible, tiene una connotación procesal innegable dentro del principio antecedente consecuente, pues, sin ella no es posible, en primer lugar, hablar del inicio formalizado del proceso, y en segundo término, viabilizar la posibilidad de formular acusación al imputado, si se trata de la vía ordinaria, o permitir la terminación extraordinaria por el camino del allanamiento a cargos o los acuerdos entre las partes.
Respecto del componente fáctico, la Corte ha sostenido que debe permanecer inalterable en los actos de imputación, escrito de acusación, formulación de esta y alegatos finales al culminar el debate oral, por tanto, el funcionario fiscal debe sujetarse a las previsiones del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, concretamente al cumplimiento del numeral 2º: «efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible»…”.
La Sala, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales citados y los aspectos en los cuales la defensa del señor L.E.M.C., edifica la solicitud de nulidad, para responderle, debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se cumplió con la finalidad establecida para la formulación de imputación en la audiencia practicada el 19 de septiembre de 2019, con relación al señor M.C., o por el contrario, la misma se realizó defectuosamente, en la medida que la fiscalía no observó el numeral 2 del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, afectado los derechos al debido proceso y la defensa? La Sala, a fin de responder dicho cuestionamiento, debe verificar lo sucedido dentro de la citada audiencia de formulación de la imputación, en procura de determinar si la representante de la agencia fiscal, en esa audiencia, procedió a: (i) individualizar al indiciado por su nombre, datos de identificación y domicilio;
(ii) efectuó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, y, (iii) si previno al investigado sobre la posibilidad de allanarse a los cargos y de obtener la rebaja de pena conforme al artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Atendiendo el registro del audio de la audiencia de formulación de imputación, se destaca lo siguiente: Primero. Una vez instalada la audiencia por el Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, la fiscal procedió a la individualización del implicado L.E.M.C. Segundo. La funcionaria precisó que los hechos tuvieron génesis entre un fin de semana del mes de junio de 2018, en un chalet de la vereda Arauca del municipio de Montenegro, Quindío, cuando la víctima contaba con 12 años de edad, y en esa ocasión departió bebidas y comida con el implicado y su prima VALENTINA, y, en el momento de dormir, fue al baño; lugar al cual la acompañó el señor L.E.M.C., quien le tocó sus partes íntimas y la besó, situación por la que ella lo rechazó. Posteriormente, cuando se fue a dormir en un colchón, el acusado procedió a tocarla nuevamente, y, al final la accedió carnalmente, mediando amenazas para que no contara lo ocurrido.
Tercero. La fiscalía hizo la adecuación típica de las conductas ilícitas, precisando que, como se trata de dos momentos diferentes en los cuales el implicado tuvo contacto con la víctima, ese comportamiento se adecuaba en los tipos penales de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y, en actos sexuales abusivos con menor de 14 años, descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
Cuarto. Al imputado se le informó que no era posible ofrecerle rebaja alguna por allanamiento a cargos, por expresa prohibición del canon 199 del Código de Infancia y Adolescencia –Ley 1098 de 2006-, ante lo cual, el juez interrogó al señor M.C. quien dijo haber entendido la formulación de la imputación y que frente a ella no aceptaba los cargos.
Visto el panorama fáctico y atendiendo que la nulidad planteada se funda en la pretendida violación al derecho de defensa y el debido proceso, por haberse presuntamente formulado una imputación alternativa, porque según la defensa, la fiscalía formuló dos cargos en concurso heterogéneo, cuando la situación fáctica no configura los mismos.
Esa inconformidad emerge desatinada, toda vez que verificado el audio de la citada audiencia, es indiscutible que la señora fiscal, señaló por qué se presentaban las dos conductas punibles, precisando el momento en que cada una de ellas se configuró. La primera, presuntamene se configuró cuando la víctima salió del servicio higiénico en el chalet donde se hallaba hospedándose en el municipio de Quimbaya; lugar donde se presentaron algunos tocamientos en el cuerpo de la menor; y, la segunda, referida a la conducta de mayor entidad, al parecer, se presentó cuando la niña estaba acostada en el sitio asignado, lugar en el que el acusado la accedió carnalmente, por lo que las circunstancias fácticas quedaron especificadas desde los albores de la investigación, por lo que los derechos invocados por la defensa no pueden considerarse vulnerados, por las siguientes razones: La primera.
Revisada la totalidad del medio magnético que contiene la citada audiencia, no se evidencia el desconocimiento de los artículos 8 literal h y 288 numeral 2 de la Ley 906 de 2004, en la medida que, en este caso, no se está hablando de una imputación indeterminada y menos alternativa, como lo indicó la censora, pues la Fiscalía, en ese escenario, informó al acusado sobre los hechos considerados relevantes y la calificación jurídica provisional de las conductas, ya que se le comunicó en forma específica cómo, cuándo y dónde ocurrieron los dos presuntos escenarios que atentaron contra la libertad y la formación sexual de la víctima K.M.S.C, es decir, conoció la materia sobre la cual recaerá la actividad procesal del ente acusador, con la descripción de los tipos penales infringidos con las conductas desplegadas.
La segunda. No es razonable acreditar la violación al debido proceso y el derecho de defensa, cuando en la audiencia de formulación de imputación, el señor M.C., no exteriorizó ninguna incomprensión sobre la forma en que se realizó la imputación, lo que incluye las circunstancias en que ocurrieron los hechos imputados, pues así se deduce de las respuestas dadas al juez de control de garantías, cuando indagó “¿Usted entendió que la fiscalía le está atribuyendo delitos y conllevan pena de prisión? Respondiendo, soy consciente de lo que dijo la señora fiscal.
¿Sabe usted que tiene derecho a guardar silencio y no autoincriminarse? Contestó, si señora; ¿Usted fue debidamente asesorado por su abogado? Si señora; ¿usted acepta o no los cargos atribuidos por la fiscalía? No, eso es falso. Lo anterior demuestra que el imputado tuvo la oportunidad de efectuar la observación de la formulación de imputación realizada en relación con lo que hoy es materia de nulidad y, ni él y su defensor lo hicieron; por el contrario, adoptaron una actitud pasiva, pues el procesado afirmó haber entendido las circunstancias que rodearon el objeto de imputación, por lo que no es razonable que ahora, como estrategia de su nueva defensora, se pregone la insuficiencia de elementos fácticos de la imputación, máxime si se tiene en cuenta que las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas, por lo que si el imputado no señaló su incomprensión frente a los hechos endilgados en ese momento, finiquitó la oportunidad para pronunciarse y no es dable reabrir una fase procesal que culminó sin ninguna objeción de su parte.
Situación que siguió la misma postura en el estadio de la formulación de la acusación, pues ni el procesado y su defensor esbozaron inconformidad o incomprensión de los cargos contenidos en el escrito de acusación, no obstante conocer que este escenario constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se determina los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su línea defensiva Ahora, si bien es cierto la imputación y la acusación no están sometidas a un control judicial por parte del juez, lo que si se le impone a este es verificar que las actividades del fiscal acaten los presupuestos legales previstos para el desarrollo de tales actos, ello atendiendo su rol de director de las audiencias.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 13 de febrero de 2019, proferida dentro del proceso radicado N° 49386, SP384-2019, con ponencia de la Magistrada PATRICIA CUELLAR SALAZAR, frente a este tema, indicó: “Recientemente la Corte reafirmó que no existe control material sobre la imputación y la acusación, mientras que el examen sobre el acierto de la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, se ejerce exclusivamente cuando se advierta evidente vulneración de derechos fundamentales.
(CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311): «Si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales.
Al respecto, en la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad.45594, la Sala, a la luz de sus propios precedentes, reiteró que [e]l nomen iuris de la imputación compete a la fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo.
La tipificación de la conducta es una atribución de la fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. […] La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales.
Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales » Al juez le corresponde velar porque la Fiscalía presente una acusación que reúna los requisitos legales, mas no insinuar ni, menos, ordenar, que opte por una hipótesis fáctica en particular (CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad.45594).
En suma, el Juez debe limitarse a garantizar que el fiscal cumpla la ley, lo que se aviene a lo expuesto por la Fiscalía General de la Nación en la Circular 0006 del primero de junio de 2017, donde se resaltó lo siguiente sobre la estructuración de la acusación: (…) Según se acaba de indicar, con este tipo de actos de dirección el juez no propone ni insinúa a la Fiscalía que emita la acusación en un sentido determinado.
Su intervención se limita a constatar que la acusación contenga los elementos previstos en la ley, lo que, valga aclararlo, puede resultar beneficioso para el procesado en cuanto tendrá elementos para preparar su defensa e incluso porque puede liberarse del gravoso juicio oral en el evento de que la Fiscalía se percate de que no están dadas las condiciones para formular la acusación. En todo caso, aunque es cierto que al juez le está vedado sugerir hipótesis delictivas, pues con ello podría afectar su imparcialidad, también lo es que tiene la obligación de constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplan los requisitos legales, pues de ello depende la realización de un proceso viable en el sentido indicado en párrafos precedentes.
(CSJ SP5660-2018, 11 dic. Radicado 52311). En ese orden, la Fiscalía tiene asignada la titularidad de la acción penal y la acusación como acto de parte no tiene control judicial, ni en su confección participa el juez sugiriendo ni señalando los delitos por los que procede, en tanto que depende exclusivamente de la investigación, la cual es controlada y dirigida por el fiscal, siendo la intervención del juez meramente formal, salvo que evidencie violaciones a derechos fundamentales, situación que no se percibió en este asunto.
Ahora, es claro que en sede de acusación la defensa y el procesado convalidaron toda la actuación de la fiscalía, sin que solicitaran la aclaración o modificación de la acusación, lo que dio paso al escenario de la audiencia preparatoria, inclusive, a la instalación del juicio oral. De tal manera, fue en el espacio procesal denominado formulación de acusación que el abogado debió reclamar la claridad o concreción de la acusación, y si no lo hizo quedó conforme, por lo que si esa instancia se dejó vencer, mal puede el sujeto procesal que no la utilizó reclamar en su provecho de forma posterior una supuesta nulidad, aspirando a revivir etapas preclusivas ya superadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 24 de agosto de 2009, en el radicado número 31900, afirmó: “las nulidades que pueden proponerse en la audiencia de formulación de acusación están limitadas a irregularidades que afectan la estructura del proceso a partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación, en el cual, a su vez, se fundamentará la sentencia”.
Así las cosas, es en el juicio donde la defensa debe demostrar que los supuestos fácticos enrostrados por la fiscalía no logran configurarse con las pruebas; discusión que de manera alguna puede anticiparse a una fase como la presente, so pena de vulnerar el debido proceso, cuya salvaguarda precisamente reclama la censora; además, las nulidades alegadas de manera extemporánea en la audiencia de juicio oral, como este caso, la juzgadora puede diferir su solución para la sentencia, esto con el fin de evitar interrupciones innecesarias en la actuación. De otro lado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en SP154-2017, Radicado 48128 del 18 de enero de 2017, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, al referirse a la vulneración al derecho de defensa, en su parte pertinente, señaló: “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.
En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado.
En jurisprudencia reciente, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto: « […] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria.
De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano”. Por manera que, no basta, que la nueva defensora cuestione la actitud profesional de sus colegas a través de enunciados y críticas, para de allí inferir lo que ella hubiese hecho desde su perspectiva y visión particular, sin precisar en qué se fundamenta la violación del derecho al debido proceso, y por ende, no haya logrado determinar cuál fue la irregularidad de carácter sustancial demostrada y sus consecuencias con vocación de afectar la legalidad del proceso.
De lo anterior, emerge con claridad que de manera alguna la imputación fáctica y jurídica que hiciera la señora Fiscal en la audiencia preliminar conduzca per se a la declaratoria de nulidad, por predicar la vulneración del derecho al debido proceso y de defensa. La Sala, consecuente con lo señalado y establecida la ausencia de vulneración alguna de la naturaleza a la que alude la defensa, CONFIRMARÁ el auto censurado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 5 de marzo de 2021, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, no declaró la nulidad de la audiencia de formulación de imputación, invocada por la defensa del acusado L.E.M.C. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO