PRUEBAS/BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL/Finalidad “En ese orden, imperioso es aclarar que el documento base de la opinión pericial, en sí, no representa una prueba autónoma e independiente dado que su incorporación al proceso depende de que el perito rinda testimonio, por ende, el informe tiene como única finalidad que la contraparte lo conozca y pueda ejercer el derecho de contradicción a través de los medios dispuestos para tal fin, como lo es el contrainterrogatorio a través de pruebas de refutación”.
“La defensa, en ese contexto, debió precisar si con estos se reafirmaría su teoría del caso, situación que quedó a la deriva; además, debe señalarse que la pretensión de la prueba en los términos aducidos en la audiencia resulta redundante, en la medida que se indica que se trabajará con los informes periciales aportados por la fiscalía, desconociendo que si su pretensión es discutirlos, lo puede hacer a través del contrainterrogatorio, escenario en el que puede plantear sus inquietudes frente a las experticias y estar acompañado con los peritos expertos en cada materia para que lo direccione en el sentido de las preguntas, pues como quedó consignado en el récord de la audiencia preparatoria su intención es “verificar” lo dicho por los peritos de la fiscalía, por lo cual cuenta con el escenario precisado en procedencia”.
FUENTES: arts. 139, 357, 359, 375, 415, Ley 906 de 2004; Casación Penal, Sentencia del 23 de mayo de 2012, magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, radicado 38382; Sentencia del 9 de septiembre de 2015, radicado No. 46107, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; Casación Penal, Auto del 22 de abril de 2015, AP2020-2015, radicado N°45711, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER;
Sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida dentro del radicado 47303, AP1001-2016, magistrado EYDER PATIÑO CABRERA. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo uno de dos mil veintiuno. Radicado 63001 6000 033 2018 02651 Acusado A.F.L.H. Delito Feminicidio Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto Apelación auto de pruebas HORA: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 022 del 19 de febrero de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor A.F.L.H., contra el auto del 1 de diciembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó algunas pruebas. 2.
HECHOS La Fiscalía, en el escrito de acusación indicó que los hechos ocurrieron el 1 de junio de 2017 al interior de la vivienda sin nomenclatura, ubicada al lado de la manzana 46 N° 15B del barrio “Llanitos Guaralá” del municipio de Calarcá, en la que aproximadamente hacía tres años convivían el señor A.F.L.H. y la señora LEIDY JOHANA CAMILO HENAO, quienes tuvieron una discusión, en razón de la cual, el primero, desenfundó un arma de fuego y le disparó a su compañera sentimental, sobreviniéndole la muerte el 10 de julio de 2017. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 25 de junio de 2020, presentó el escrito de acusación en contra del señor A.F.L.H., en calidad de autor de las conductas punibles de feminicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; audiencia de formulación que le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. 3.2.
El 1 de diciembre de 2020, se dio inicio a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la defensa solicitó la recepción de los testimonios, entre ellos, de los señores: (i) MAURICIO PALACIO; (ii) JHON CRUZ; (iii) JULIO BURITICÁ; y, (iv) ENRIQUE ALOMIA. Argumentando para su pertinencia, conducencia y utilidad frente a cada uno. Respecto del señor MAURICIO PALACIO, indicó que es médico de la Defensoría del Pueblo, está capacitado y tiene experiencia y concurrirá a la audiencia para valorar la inspección técnica al cadáver, la historia clínica de la víctima proveniente del Hospital San Juan de Dios, y explicará desde su concepto, qué pasó, y señalará si existe un nexo de causalidad entre el deceso y los quebrantos de salud presentados por LEIDY JOHANA CAMILO HENAO, desde el día de los hechos el 1 de junio y el segundo episodio, cuando falleció el 10 de julio de 2017, pues se deben mirar las historias para determinar si murió por razón de las lesiones causadas en el primer hecho, lo cual sirven para la teoría del caso que la defensa tiene.
Frente al testigo JHON CRUZ, precisó que se desempeña como balístico forense de la Defensoría del Pueblo; está capacitado para que rinda su testimonio teniendo como fundamento los elementos aportados en el escrito de acusación como el informe de investigador de laboratorio de estudio de residuos de disparos, el informe de investigación del 18 de enero de 2019, que contiene el estudio de balística; el de 12 de abril de 2019, por medio del cual se amplió el estudio balístico; el informe pericial balístico forense del 24 de septiembre de 2017, sobre estudio de los proyectiles.
Lo anterior, para que materialice las trayectorias, determinando de manera científica cómo fue el recorrido de las balas, si de abajo hacia arriba o viceversa; y la posición de los cuerpos, esto ayudará a verificar si existe coherencia con los hechos. En relación con el señor JULIO BURITICÁ, afirmó que es especializado en topografía y se encuentra adscrito a la defensoría del pueblo; y es citado para que haga el estudio de los elementos probatorios de la acusación, como el bosquejo fotográfico del 16 de junio de 2017, en donde está determinada la escena de los hechos, el acta de inspección a lugares, el informe del 19 de noviembre de 2019, que incluye el plano fotográfico y entrevista al usuario A. L.H., testigo con el que se hará un cotejo con lo ofrecido por la fiscalía. Y, por último, en torno al testimonio de ENRIQUE ALOMA, precisó que es fotógrafo, y lo requiere para que haga referencia al acta de inspección del 18/11/19 que tiene la fijación fotográfica; el informe de investigador de campo del 22/11/19, a fin de que realice las observaciones a esos elementos allegados por la fiscalía. 3.3 El Fiscal, se opuso al decreto de esos testimonios, precisando que el defensor no realizó ningún descubrimiento probatorio y solo pretende utilizar un cúmulo de pruebas aportadas por la fiscalía. Afirmó que la defensa no dio aplicación a los artículos a 375 y 376 del C.P.P; no dijo qué pretendía con los cuatro peritos, si era su deseo impugnar las experticias de la fiscalía; además, no señaló cuál es la base de opinión pericial. 3.4 El representante del Ministerio Público, indicó que la defensa no hizo claridad de lo que pretendía con los peritos, por lo que no es razonable decretarlos. 3.5 El Apoderado de la víctima, comparte el planteamiento de la fiscalía y de la representante del Ministerio Público. 3.6 La Jueza, atendiendo la exposición de las partes, negó la práctica de los testimonios de los señores (i) MAURICIO PALACIO;
(ii) JHON CRUZ; (iii) JULIO BURITICÁ; y, (iv) ENRIQUE ALOMA, dado que la defensa señaló que se escucharían, pero no descubrió la prueba pericial de la cual se diera uso en la audiencia de juicio oral, pues solo se remitió a que haría uso de la documental presentada por la fiscalía, pero no dijo si se utilizaría para desvirtuar la teoría del caso del acusador a través de un nuevo informe o si era para controvertir el rendido por este.
Explicó que el defensor no tuvo en cuenta el canon 415 del C.P.P, en la medida que no descubrió elemento material probatorio para que el perito se refiera al mismo, pues solo se hizo referencia a los artículos 399 y 405 del C.P.P. Agregó que frente al testimonio del perito, no solo se requiere la deposición sino la base de posición pericial que no fue descubierta; además, frente a la determinación de pertinencia y conducencia no dijo a qué estaba dirigido, solo se indicó que estos debían verificar lo dicho por la fiscalía. Enfatizó, por último, que ambas partes pueden traer las bases de opinión pericial pero deben someterse al trámite propio del derecho penal, y en este caso, la defensa no descubrió los informes periciales en los cuales se fundamentarían las deposiciones de los peritos; además, no manifestó cómo haría más probable su teoría del caso. 3.7 La fiscalía y el representante del Ministerio público, se mostraron conformes con la decisión. 3.8 La defensa, interpuso el recurso de apelación. Afirma que sí cumplió con los requisitos de la pertinencia, ya que señaló que se basaría en el testimonio de cada uno de los peritos que citó, pues pretende realizar labores de verificación con otros profesionales, y estos verterán su testimonio respecto de lo que pasó, cotejando con los elementos materiales probatorios que la fiscalía tiene, en aras de buscar la verdad.
Afirmó que no está obligado a traer informes porque trabajará con los que tiene la fiscalía y se le piden dictámenes con los que no cuenta. Manifestó que los peritos enunciados cuentan con las características de cada uno de los profesionales que rindieron las experticias allegadas por el acusador, por lo que son idóneos de acuerdo con el artículo 399 CP.P. Solicitó que no se deje a la defensa huérfana de medios de prueba, ya que trabajará bajo el principio de mismidad, por lo que no está obligado a traer otra prueba si la fiscalía la tiene. 3.9 La representante del Ministerio Público, solicitó se confirme la decisión de la a quo, porque la funcionaria fue clara en indicar por qué no accedería a la prueba fue un tema de utilidad, pues el defensor no fue claro para que requería dichos peritajes, solo señaló que era un estudio frente a todos los informes periciales presentados por la fiscalía, por lo cual no cumplió con las formas propias para que ingrese la prueba pericial.
Adujo que las personas citadas no son simples testigos y deben rendir unos conceptos y acá debió descubrirlos y que iba a presentar tales informes. 3.10 El Fiscal, como no recurrente, pidió que se confirme la decisión, porque el defensor no cumplió con la carga argumentativa de lo que pretendía demostrar con cada testimonio. Además, no indicó cuál era el propósito de la prueba, si contrastar la teoría de la fiscalía o una teoría alternativa; de ahí que esa situación lleve al traste con la admisibilidad de la prueba.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo los antecedentes reseñados, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón para negar la práctica de las pruebas elevada por parte de la defensa, consistente en los testimonios de (i) MAURICIO PALACIO; (ii) JHON CRUZ; (iii) JULIO BURITICÁ; y, (iv) ENRIQUE ALOMIA, o si, por el contrario, las críticas hechas por el defensor, comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca.
Necesario se hace recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que la justicia penal ostenta, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, la responsabilidad penal del acusado y la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “…el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
Por su parte, el artículo 139 ibídem, describe el deber de rechazar de plano “…los actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, en tanto que el canon 359 dispone “…la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
Ahora, el artículo 375 del C. de P. P, describe los parámetros que permiten establecer la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, condicionamientos que deben examinarse al resolver las solicitudes probatorias presentadas por las partes.
En ese orden de ideas, en aras de contar con una mayor claridad sobre los aludidos eventos, debemos recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en Sentencia del 23 de mayo de 2012, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, radicado 38382, precisó “… la prueba es “conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”.
La misma Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2015, radicado No. 46107, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, frente a este tema, advirtió: “(…) recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.
En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer los fundamentos de la petición adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera”.
La Sala, establecidos los lineamientos que deben guiar el estudio, procederá a resolver los planteamientos esbozados por el censor frente a la decisión de la a quo de no decretar la práctica de las pruebas objeto de disenso. Frente a los testimonios de los señores (i) MAURICIO PALACIO; (ii) JHON CRUZ; (iii) JULIO BURITICÁ; y, (iv) ENRIQUE ALOMIA, el impugnante indicó que estos concurrirían como testigos expertos, dado que por su bagaje el primero, como médico; el segundo, en su condición de balístico; el tercero, de topógrafo; y el último, como fotógrafo, adscritos a la Defensoría del Pueblo.
Cada uno, desde su campo, harían una interpretación de los elementos aportados por la fiscalía a través de los peritos, confrontándola con la información planteada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Auto del 22 de abril de 2015, AP2020-2015, radicado N°45711, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, señaló: “6.
Ahora bien, la categoría de testigo técnico, en los términos en que ha sido definida hasta ahora, parece confundirse con la de prueba pericial, la cual, según lo dispone el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, «es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados».
(…) De entrada, se advierte a partir de la regulación legal de la prueba pericial, establecida en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que al experto, a diferencia del testigo técnico, no le consta nada en relación con los hechos objeto de litigio, básicamente porque no los ha aprehendido por los sentidos, ni directa ni indirectamente.
En efecto, el perito, mediante un análisis ex post de la situación de hecho investigada, a la que accede a través de documentos, exámenes físicos, valoraciones clínicas, videos, fotografías u otros –no por su conocimiento personal-, elabora un dictamen contentivo de consideraciones, valoraciones y conclusiones de índole científica o técnica, soportadas en un examen del contexto fáctico efectuado con fundamento en sus conocimientos especializados”.
(Negrilla del Tribunal). La misma Corporación, en sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida dentro del radicado 47303, AP1001-2016, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, señaló: “Así mismo, no se puede confundir, como lo hace el defensor, la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico.
Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales. Y, en CSJ SP, 16 sep. 2009, rad. 26177, afirmó: En términos elementales, testigo es la persona natural que por tener una relación de conocimiento o percepción directa —y ocasionalmente indirecta— de la situación fáctica objeto de controversia, puede ser citada a la actuación para que ofrezca un relato de lo que le consta en relación con la misma.
El perito, por el contrario, es un tercero ajeno a los hechos, pero cuya intervención resulta necesaria para que, con base en sus conocimientos prácticos, técnicos, científicos o artísticos, ilustre o permita una mejor intelección y apreciación de determinado aspecto de interés para la definición del debate. Cuando el testigo posee un conocimiento práctico, técnico, científico artístico, o especialmente calificado en una materia relacionada con el acontecer fáctico que percibió, la ley autoriza que al suministrar su versión acerca de lo ocurrido emita conceptos de acuerdo con esa ilustración, o que al interrogarlo las partes o el operador jurídico en relación con los hechos, provoquen de él una opinión o juicio en relación con alguna circunstancia del suceso recreado a través de su declaración”.
Por su parte, la Ley 906 de 2004, en el artículo 415, frente a la base de opinión pericial precisó: “ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.
En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”. En ese contexto, se establece la obligación de entregar copia del documento base de la opinión pericial, mínimo con cinco (5) días de anticipación al inicio de la audiencia en la que se recepcionará la peritación, no obstante, ese precepto legal introduce la locución adverbial -sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba-, lo que conduce a predicar que si la prueba fue descubierta en la oportunidad procesal adecuada nada impide su práctica en el juicio oral; etapa procesal que no es otra que la audiencia de formulación de acusación y la audiencia preparatoria.
En ese orden, imperioso es aclarar que el documento base de la opinión pericial, en sí, no representa una prueba autónoma e independiente dado que su incorporación al proceso depende de que el perito rinda testimonio, por ende, el informe tiene como única finalidad que la contraparte lo conozca y pueda ejercer el derecho de contradicción a través de los medios dispuestos para tal fin, como lo es el contrainterrogatorio a través de pruebas de refutación. En tratándose del caso que nos ocupa, la defensa no indicó cuál sería la base de su opinión pericial de los declarantes, desconociéndose, además, qué puntos de los dictámenes: de necropsia, las historias clínicas de la víctima, los informes de balística, de topografía y fotografía, pretende controvertir o clarificar con los deponentes, pues solo refiere que con los mismos verificará la información que consta en ellos.
La defensa, en ese contexto, debió precisar si con estos se reafirmaría su teoría del caso, situación que quedó a la deriva; además, debe señalarse que la pretensión de la prueba en los términos aducidos en la audiencia resulta redundante, en la medida que se indica que se trabajará con los informes periciales aportados por la fiscalía, desconociendo que si su pretensión es discutirlos, lo puede hacer a través del contrainterrogatorio, escenario en el que puede plantear sus inquietudes frente a las experticias y estar acompañado con los peritos expertos en cada materia para que lo direccione en el sentido de las preguntas, pues como quedó consignado en el récord de la audiencia preparatoria su intención es “verificar” lo dicho por los peritos de la fiscalía, por lo cual cuenta con el escenario precisado en procedencia. La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la decisión impugnada.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones indicadas en la parte motiva de esta decisión, el auto del 1 de diciembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó la práctica de unas pruebas. Señalándose que el defensor puede contar con los expertos aducidos en la bancada de la defensa para que la asesoren en el contrainterogatorio a los peritos de la fiscalía.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO