PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD Y MISMIDAD/Cadena de custodia “No obstante, la cadena de custodia no es la única herramienta concebida por el legislador para garantizar la autenticidad de las evidencias físicas y de los elementos materiales probatorios que se pretendan aducir a un juicio, puesto que existen otros métodos de autenticación que cumplirían finalidades similares, entre los cuales se encuentran el testimonio, la marcación, la auto-autenticación y la peritación…”.
LESIONES PERSONALES CULPOSAS/Responsabilidad del procesado “Por manera que, emerge palmario que la conducta del acusado fue la determinante del suceso, en la medida que creó un peligro jurídicamente desaprobado, y si bien no se estableció a que velocidad retrocedió el vehículo conducido por el implicado, lo cierto es que lo hizo de manera precipitada sin tomar las debidas precauciones para este tipo de maniobra, descartándose que su conducta se encuentre dentro de las salvedades establecidas en el canon 69 de la Ley 769 de 2002, pues no reversó a efecto de estacionarse o que estuviese ante una situación de emergencia, por lo que los medios de convicción traídos al juicio son contundentes en demostrar que el acusado realizó la maniobra temeraria, productora de la conducta investigada”.
FUENTES: arts. 21, 23, 114, 120, 380 del Estatuto Penal Adjetivo; arts.254, 277 C.P.P; Ley 1826 de 2017; Art. 16 Ley 906 de 2004; artículo 63 del C.P, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; artículo 68 A del C.P; artículo 462.7 inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal; Ley 769 de 2002; Casación Penal, sentencia del 22 de agosto de 2008, radicado 25961, magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ;
Casación Penal, Sentencia de 23 de mayo de 2012, radicado Nº 38860, magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO; pronunciamiento del 11 de mayo de 2005, radicado 22511, magistrado ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN; Sentencia del 19 de febrero de 2006, radicado número 19746, magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO; Casación penal, sentencia del 16 de octubre de 2013, magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO;
Casación Penal, Sentencia del 17 de abril de 2013. Rad. 35127, Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO; Casación Penal: Providencia del 26 de noviembre de 2014, AP7203-2014. Rad. 44994, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISION PENAL Armenia, marzo diecinueve de dos mil veintiuno. Radicado 63 001 60 00059 2014 00136 Acusado A.F.A.R. Delito Lesiones Personales Culposas Asunto Apelación fallo HORA: 9:00 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 036 del 12 de marzo de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra la sentencia del 20 de enero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, absolvió al señor A.F.A.R. por la conducta punible de Lesiones Personales Culposas. 2.
HECHOS La presente investigación tuvo origen en la querella interpuesta por el señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, el 22 de abril de 2014, en la cual indicó que el 29 de enero de 2014, aproximadamente a las 12:30 horas del día, transitaba por la calle 22 entre carreras 13 y 14, frente al nomenclatura No.12-50 de Armenia Quindío, cuando fue arrollado por el señor A.F.A.R., quien conducía la camioneta de placas CLA577, carrocería de estacas, marca Chevrolet, línea LUV TER, color blanco, la que se encontraba realizando una maniobra peligrosa al retroceder en una zona céntrica, a alta velocidad, sin luminarias, y sin visibilidad.
A la víctima le fue diagnosticada una incapacidad definitiva de 55 días y secuelas médico-legales con perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter permanente; y, perturbación funcional del órgano del sistema nervioso central.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía, el 18 de octubre de 2018, corrió traslado del escrito de acusación de acuerdo con la Ley 1826 de 2017, por la conducta punible de lesiones personales culposas descrita en los artículos 111, 114 inciso 2, 117 y 120 del Código Penal; y, el 28 de septiembre de 2017 presentó el escrito de acusación, correspondiéndole al Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia; despacho judicial que, el 4 de marzo de 2019, llevó a cabo la audiencia concentrada; el 5 de febrero de 2020 y el 20 de enero de 2021, dio curso al juicio oral; luego, se escucharon los alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio y se profirió la sentencia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, indicó que no existe duda de que el implicado A.F.A.R. era quien realizaba la conducción del vehículo camioneta de placas CLA577, carrocería de estacas, marca Chevrolet, línea LUV TER, color blanco, a quien se acusó por el desconocimiento de las normas de tránsito, en especial, la prevista en el artículo 69 de la Ley 769 de 2002; sin embargo, en este caso, también debe tenerse en cuenta que el artículo 58 de la misma normativa establece que los peatones no podrán cruzar la vía atravesando el tráfico, pues solo lo deben hacer por los pasos peatonales, y en el asunto, el señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, pasó por un sitio que no estaba habilitado para el efecto; además, incurrió en otra infracción descrita en el canon 58 de dicha ley, ya que estaba transitando sin ningún acompañante, pues por su edad -78 años- debía estar con una persona mayor de 16 años.
Aseveró, a su vez, que es claro que el acusado estaba dando reversa por la calle 22 llegando a la carrera 13 y ello se hizo sin precaución alguna, pero como en el caso hubo violación de las normas de tránsito tanto por la víctima como por el procesado, se evidencia que quien incidió más en el riesgo, fue la víctima, pues si bien el señor A.R. lesionó al ciudadano, también lo es que el peatón cometió doble falta.
Precisó, además, que los agentes de tránsito dijeron que la escena estaba contaminada y armaron la hipótesis con lo dicho por los transeúntes; no se verificó si la camioneta contaba con los documentos y las luminarias, siendo sus testimonios escuetos, no garantizándose la cadena de custodia de las fotografías tomadas de la escena, contando el informe de tránsito con muchas falencias; tampoco se supo del frenado y la velocidad.
El juzgador, bajo ese análisis, absolvió al acusado.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La Fiscalía impugnó el fallo. Asevera que en la audiencia pública donde se escuchó al servidor de tránsito, se expusieron las causas de la colisión conforme a los daños del vehículo, los cuales se plasmaron en el acta de inspección, quedando claro un exceso de velocidad por parte del acusado a su móvil, a pesar de que no tenía visibilidad para el retroceso por el alto de la carrocería lo que obstaculizaba el espejo retrovisor, pues sólo contaba con los espejos laterales para observar la parte posterior de la vía, y por esa razón debió aminorar la velocidad y ser más precavido, pero no lo hizo; y, faltando al deber de cuidado, atropelló al señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, situación ratificada por este y el testigo JAIRO HERNÁN ACEVEDO.
Señaló que el acusado debió ser sancionado por su conducta negligente e imprudente, ya que desplegó maniobras prohibidas en zonas céntricas, calle 22 con carrera 13, de Armenia Quindío, que solo se podía realizar en los casos en que la norma lo permite conforme el Código de Tránsito Terrestre en su artículo 69, por lo que el retroceso efectuado no fue un imprevisto de fuerza mayor que lo eximiría de responsabilidad, motivo por el cual solicita se revoque la sentencia, y en su lugar, se condene al procesado. 5.2 La defensa, como no recurrente, indicó que la decisión del juzgador debe mantenerse incólume, ya que la Fiscalía no logró llevar con certeza al juzgador la forma como los hechos habían ocurrido en un espacio de tiempo, modo y lugar; además, se rompió la cadena de custodia del elemento material probatorio que correspondía a unas fotografías recolectadas en el lugar del hechos, violando el principio de mismidad, pues se dejó claro que ingresaron al almacén de evidencias dos días después de haber sido tomadas; además, el número de noticia criminal no estaba en el informe, ni en el acta de inspección a lugares y solo aparece dos días después de ingresar al almacén de evidencias.
Adujo que con el agente de tránsito y el informe, tampoco se lograron establecer esas circunstancias, generando duda sobre las características del vehículo, si fue movido del lugar donde ocurrió el hecho. Afirmó que hubo claridad sobre la injerencia que la víctima tuvo al momento del siniestro, toda vez que quedó demostrado, que para la época de los hechos, contaba con 81 años de edad e iba solo por la calle, desconociendo el artículo 59 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, cometiendo además otra imprudencia representada en no cruzar por los sitios establecidos, como los pasos peatonales o por las esquinas, creando así una falta al deber objetivo de cuidado aumentando el riesgo de accidentalidad.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla en su conjunto con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, a fin de establecer si, como lo depreca la Fiscalía en su impugnación, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado, que dé lugar a la emisión de una sentencia condenatoria, o si por el contrario, como lo concluyó el Juzgador, no hay mérito para ello.
La Fiscalía, de acuerdo con la Ley 1826 de 2017, efectuó el traslado del escrito de acusación el 18 de abril de 2018, en contra del procesado, como presunto autor del delito de lesiones personales culposas, descrito en los siguientes cánones: “ARTICULO 111. LESIONES. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.
ARTICULO 114. PERTURBACION FUNCIONAL. (…). Si fuere permanente, la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTICULO 117. UNIDAD PUNITIVA. Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados previstos en los artículos anteriores, solo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad.
ARTICULO 120. LESIONES CULPOSAS. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.” La materialidad de la conducta fue debidamente establecida con las estipulaciones probatorias presentadas por las partes, dentro de las cuales se incluyeron: i) las conclusiones del informe técnico médico de lesiones no fatales DCQ- DROCC- 01820 -C-2014 del 2 de abril de 2014; y, (ii) del segundo reconocimiento médico legal DCQ- DROCC- 06429-C-2014 del 27 de noviembre de 2014, estableciéndose en el último una incapacidad definitiva de 55 días y secuelas médico-legales con perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter permanente y perturbación funcional del órgano del sistema nervioso central, por lo que se probó sin duda alguna, que el señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, resultó con daños en su integridad corporal como consecuencia del accidente de tránsito en el que se vio involucrado.
En ese sentido y con base en lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, se debe proceder al análisis de las pruebas producidas, incorporadas en forma pública, oral, concentrada y sujeta a contradicción ante el juez de conocimiento, en orden a comprobar, si en este caso, se presentó violación del deber objetivo de cuidado por parte del procesado A.R., al no acatar las normas que regulan el tráfico terrestre -Ley 769 de 2002-, para efectos de determinar si se puede imputar la realización del acto bajo la fórmula de conducta imprudente, una de las formas previstas en el artículo 21 del Código Penal, definida en el artículo 23 ibídem.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 22 de agosto de 2008, proferida dentro del radicado 25961, con ponencia del magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ, frente a los elementos que estructuran el delito culposo, precisó: “…4.1. Así entonces, el tipo objetivo del delito culposo estará compuesto por los elementos que integran el supuesto de hecho bien sean descriptivos o normativos. 4.1.1.
El sujeto puede ser indeterminado o calificado como sucede con el peculado culposo que exige la condición de servidor público. 4.1.2. La acción, se traduce en la ejecución de una conducta orientada a obtener un resultado diferente al previsto en el tipo correspondiente. 4.1.3. Requiere la presencia de un resultado físico no conocido y querido por al autor, que sirve de punto de partida para identificar el cuidado objetivo.
Ello significa que será excepcional la presencia de un tipo de esta clase sin resultado material. 4.1.4. La violación al deber objetivo de cuidado. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado.
Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la medicina y el trabajo). En razón a que no existe una lista de deberes de cuidado, el funcionario judicial tiene que acudir a las distintas fuentes que indican la configuración de la infracción al deber de cuidado, en cada caso.
Entre ellas: 4.1.4.1. Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. 4.1.4.2. El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.
Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. 4.1.4.3. El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor.
Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos. 4.1.4.4. Relación de causalidad o nexo de determinación. La trasgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración debe producir el resultado. 4.2.
Aspecto subjetivo. Es clara la presencia de contenidos subjetivos en el delito imprudente, ellos son: 4.2.1. Aspecto volitivo. El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó. 4.2.2. Aspecto cognoscitivo. Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición…” 2 6.5.2 En otro pronunciamiento, la misma corporación expuso lo siguiente: “…El delito imprudente sanciona la falta de cuidado medio exigible en el ámbito de relación, es decir, cuando el agente ha causado determinado resultado dañoso sin atender la diligencia y prudencia que le era exigible, atendiendo las circunstancias dentro de las cuales se desarrollaron los acontecimientos, pues el análisis del deber de cuidado debe referirse a las previsiones que una persona determinada en una situación específica ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado lesivo a los bienes jurídicos amparados.
Es que la violación al deber objetivo de cuidado no puede concebirse únicamente de manera objetiva, debido a que la misma norma legal alude a la previsibilidad del agente respecto del resultado y ello va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas como el conocimiento y facultades del agente, así como a las circunstancias en las que actuó. Ahora, entre el actuar culposo del agente delictual y la causación del daño, debe mediar necesariamente un nexo de determinación, dado que la mera causalidad no resulta suficiente para la imputación jurídica del resultado, tal como lo consagra el artículo 9 del Código Penal…".
Respecto al decurso del acontecer delictivo, de lo puesto de presente por la víctima JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, se despende que el 29 de enero de 2014, siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía, en la calle 22 entre carreras 13 y 14 de la ciudad de Armenia, Quindío, frente a la nomenclatura N°12-50, cruzó la calle a fin de ingresar al edificio “San Camilo”, siendo intempestivamente arrollado por la camioneta de placas CLA577, carrocería de estacas, marca Chevrolet, línea LUV TFR, color blanco, la cual estaba dando reversa por dicha calle, bajo la conducción del señor A.F.A.R. Esta ocurrencia se refrendó por el ciudadano JAIRO HERNÁN ACEVEDO RAMÍREZ, quien para el momento de los hechos se hallaba cuidando carros en la calle 22 y vio cuando el señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA estaba cruzando la misma para ir al edificio “San Camilo” donde su hija reside, situación que conoce debido a que todos los días lo veía por el sector, cuando advirtió que una camioneta ingresó a la calle 22 y al ver que la carrera 13 estaba cerrada, empezó a dar reversa sin fijarse que el peatón estaba cruzando, arrollándolo, por eso él empezó a gritar que parara, que había golpeado al señor y, por ello, el carro detuvo su marcha, quedando la víctima en el suelo.
Esta versión, se refrendó por los señores WILSON ANDRÉS URREA PESCADOR y CÉSAR AUGUSTO AGUDELO VILLADA, agentes de tránsito, quienes afirmaron que atendieron el accidente acaecido el 29 de enero de 2014, aproximadamente a las 12:30 horas del mediodía, en la calle 22 entre carreras 13 y 14 de Armenia. Afirmaron que cuando llegaron al sitio observaron una camioneta de estacas en la mitad de la vía; la víctima ya no estaba, pues había sido trasladada a un centro asistencial.
En el sitio quedó un lago hemático, razón por la cual procedieron a identificar al conductor y a solicitarle los documentos del vehículo, el que fue inmovilizado y enviado a los patios. Aseveraron que como hipótesis del siniestro, al interior del informe rendido consignaron la causa número 134 correspondiente a “reversa imprudente”; asimismo, en las observaciones, indicaron que como la víctima era mayor de 78 años, debía transitar acompañada con un mayor de 16 años, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 769 de 2002.
Así las cosas, se determinará cuál de los actores involucrados en la colisión fue el que generó el factor preponderante en la producción de la misma; de un lado, si el conductor de la camioneta ejerció de manera imprudente su labor calificada como de alto riesgo, que por consiguiente demanda de quien la ejecuta un máximo de cuidado para no trasgredir derechos de terceros; o de otro, si la víctima, producto de un comportamiento imprudente fue quien contribuyó con el resultado dañoso por no contar con la debida precaución al momento de cruzar la vía y no hacerse acompañar de un mayor de 16 años, pues para la época del accidente contaba con más de 78 años de edad, ya que en caso de corresponder al accionar imprudente del procesado, se le debe endilgar la correspondiente responsabilidad penal, pero en el evento en que la conducta más determinante corresponda exclusivamente a la desplegada por la víctima de manera imprudente o negligente, se rompería el nexo causal que debe existir entre acción y resultado o entre ambos, y, no se cumpliría con el requisito de la relación de riesgos, lo que repercutiría para que el procesado sea absuelto de cualquier tipo de responsabilidad criminal, ya que jurídicamente no se le podría imputar tal resultado.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia emitida el 23 de mayo de 2012, radicado Nº 38860, con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, recordó el pronunciamiento del 11 de mayo de 2005, proferido dentro del proceso con radicado 22511, con ponencia del magistrado ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, frente al tema, precisó: “Si bien de las decisiones de la Corte que el actor cita, y de las utilizadas por la Sala en esta sentencia, se desprende que sí se ha ocupado del principio de confianza y de aquello que lo compone, se responde: “a. El fenómeno de la elevación del riesgo se presenta cuando una persona con su comportamiento supera el arriesgo admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño. “b. Para que exista imputación jurídica del resultado es menester que la creación del riesgo, por superación o por intensificación del mismo, genere el resultado lesivo, es decir, que haya nexo de fundamento a consecuencia entre uno y otro.
“c. Si una persona realiza conducta contraria a las normas, pero su comportamiento no es la razón de ser del resultado reprochable, puede invocar el principio de confianza. Afirmar lo contrario equivaldría a admitir la imputación a título de responsabilidad anómala o meramente objetiva. “d. Para casos como éste, al cual el casacionista vincula el principio de confianza y aquello que traslada de la doctrina con el nombre de “deber de observación”, es posible acudir a los fenómenos denominados “compensación de culpas” y “concurrencia de conductas”, este último superación de aquél. En virtud del primero, en materia penal no existe esa forma de extinguir las obligaciones pues si varias personas intervienen en el hecho, cada una responde por lo suyo; y según el segundo, la discusión sobre la responsabilidad de los concurrentes se resuelve acreditándola a quien ha hecho el aporte definitivo, cuando no es predicable de los dos o más imputados o acusados”.
La misma Corporación, en Sentencia del 19 de febrero de 2006, proferida dentro del radicado número 19746, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, enlistó una serie de deberes de cuidado que al no observarlos, permite atribuir un actuar culposo, entre ellos, se encuentran: “4.1.4.1. Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgo. 4.1.4.2.
El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. 4.1.4.3.
El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiere observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia que converjan los demás presupuestos típicos”.
En ese orden de ideas, la responsabilidad del ciudadano A.F.A.R., en el accidente en el que resultó lesionado JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, se evidencia que se desconocieron las normas del Código Nacional de Tránsito Terrestre –Ley 769 de agosto 6 de 2002- referidas a: “…ARTÍCULO
55. COMPORTAMIENTO DEL CONDUCTOR, PASAJERO O PEATÓN. Toda persona que tome parte en el tránsito como conductor, pasajero o peatón, debe comportarse en forma que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a los demás y debe conocer y cumplir las normas y señales de tránsito que le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que les den las autoridades de tránsito “ARTÍCULO
69. RETROCESO EN LAS VÍAS PÚBLICAS. No se deben realizar maniobras de retroceso en las vías públicas, salvo en casos de estacionamiento o emergencia. Los vehículos automotores no deben transitar sobre las aceras y zonas de seguridad, salvo en el caso de entrada a garajes o sitios de estacionamiento, evento en el cual respetarán la prelación de los peatones que circulan por las aceras o andenes”.
De las normas acabadas de reseñar, se colige que por la naturaleza del riesgo que per se implica la conducción de vehículos, es obligación de quienes realizan dicha actividad asumir comportamientos que de manera alguna perjudiquen o pongan en riesgo a los demás. Atendiendo lo expuesto por la víctima, los agentes de tránsito y el testigo JAIRO HERNÁN ACEVEDO RAMÍREZ, se derivan una serie de situaciones que permiten controvertir seriamente las conclusiones del fallo de primera instancia, en el cual se señaló que la colisión se produjo porque el señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, aportó mayores ingredientes para su ocurrencia, toda vez que por tratarse de una persona mayor de 78 años de edad, debía estar acompañado por alguna persona mayor de dieciséis años, para cruzar las vías, tal y como lo prescribe el canon 59 de la Ley 769 de 2002, y en ese caso, ello no ocurrió; aunado a que no transitó por el paso peatonal, desconociendo lo previsto por el artículo 58.5 ibídem.
No obstante, debemos tener en cuenta que el juez de primer grado, ignoró una serie de sucesos que fueron debidamente demostrados en el proceso, y que apuntan a establecer la responsabilidad del procesado como hecho determinante, por haber dado reversa de manera imprudente cuando se desplazaba por la calle 22 de la ciudad de Armenia. Por manera que, la responsabilidad del acusado no se desdibuja con el argumento consignado por el Juez de conocimiento al afirmar que la víctima desconoció dos normas de tránsito y el procesado solo una, si en cuenta se tiene que la conducta desplegada por el conductor del rodante fue la generadora del siniestro, en la medida que era la persona que estaba realizando la actividad peligrosa; y, detallada la dinámica de la colisión se evidencia que el señor A.R. soslayó el deber objetivo de cuidado que le era exigible, al efectuar una maniobra imprudente que desencadenó la colisión con el resultado conocido, pues se probó que el investigado al ingresar a la calle 22 y observar que estaba cerrada para conectar con la carrera 13, decidió reversar el vehículo sin alertar a los demás actores viales, esto es, con las luces y/o por medio de señal auditiva, tal como lo afirmaron el señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA y el testigo directo JAIRO HERNÁN ACEVEDO RAMÍREZ; conducta que generó el impacto de la carrocería con el cuerpo del peatón, quien confiado en que el carro no retrocedería de manera inesperada, cruzó la calle, siendo arrollado.
En ese sentido, cobra preponderancia el principio de confianza, recordado por el órgano de cierre de la jurisdicción penal, en sentencia del 16 de octubre de 2013, con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, al señalar: “Tal principio de confianza opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero”.
Atendiendo lo indicado, el comportamiento imprudente desplegado por el procesado fue el determinante en la causación del resultado dañoso, porque a pesar de que el ofendido estaba incurriendo en conducta antirreglamentaria, ello de manera alguna conduce a inferir de suyo, que el resultado mencionado no se hubiese presentado, pues el peatón se hallaba en la mitad de la vía, cuando el procesado, sin previo aviso, desengranó el vehículo y procedió a su movilización, con la consecuencia conocida.
El juzgador, per se, trasladó la responsabilidad al peatón, para cuyo efecto se fundó en lo previsto por el artículo 59 de la Ley 769 de 2002, esto es, por no estar acompañado de una persona mayor de dieciséis años, tal y como lo describe la norma referida, pero se evidencia que en el hipotético escenario de que hicieran actos de abstracción de dicho comportamiento, seguramente el resultado hubiese sido el mismo, en la medida que el transeúnte estaba en la mitad de la vía cuando el acusado desengranó el carro sin previo aviso, por lo que si bien la actitud de la víctima no es desconocida, también lo es que no mereció la trascendencia que la servidora a quo le endilgó, para relevar de responsabilidad al señor A.R. Ahora, de cara a la censura formulada en relación con la vulneración de los principios de autenticidad y de mismidad, en el entendido que es incierta la cadena de custodia de la evidencia correspondiente a las fotografías tomadas por el agente de tránsito WILSON ANDRÉS URREA PESCADOR, del lugar de los hechos, acorde con lo consignado en el artículo 277 C.P.P. se tiene que la autenticidad es uno de los requisitos que deben cumplir los elementos materiales probatorios, en virtud de la cual se consagran una serie de procedimientos que tienen como finalidad la protección, conservación o custodia de los mismos, para de esa manera procurar que no existan dudas o máculas sobre las características o la identidad de las evidencias físicas o de los elementos materiales probatorios que se vayan a aportar al juicio.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 17 de abril de 2013. Rad. 35127, con ponencia del Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, precisó que uno de los mecanismos ideados por el legislador para garantizar la autenticidad de las evidencias físicas y de esa manera conservar el principio de la mismidad, es la cadena de custodia reglamentada en los artículos 254 y 277 C.P.P. En ese sentido, indicó: “La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.
Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo. (…) Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente.
En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, más no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción…”. No obstante, la cadena de custodia no es la única herramienta concebida por el legislador para garantizar la autenticidad de las evidencias físicas y de los elementos materiales probatorios que se pretendan aducir a un juicio, puesto que existen otros métodos de autenticación que cumplirían finalidades similares, entre los cuales se encuentran el testimonio, la marcación, la auto-autenticación y la peritación, así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Providencia del 26 de noviembre de 2014, AP7203-2014.
Rad. 44994, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, al señalar: “Por lo demás, para terminar el punto, la cadena de custodia se erige como medio efectivo –no el único-, en aras de verificar lo que algunos han dado en denominar la “mismidad” del elemento, esto es, que lo recogido corresponde en su esencia a lo presentado ante el juez, aspecto ajeno al tópico específico de contaminación (borrar huellas) destacado por el demandante en el cargo.
Precisamente por su carácter de medio y no fin en sí mismo, ya la Sala de manera reiterada ha significado cómo la discusión atinente a la cadena de custodia no puede enfilarse, como aquí intenta el casacionista, por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, buscando excluir la evidencia, sino a través del error de hecho por falso raciocinio, en atención al mayor o menos valor que comporte ella, según se demuestre o no su “mismidad”…”.
Al aplicar lo anterior al caso en estudio, vemos que si bien las fotografías ingresaron al almacén de evidencias dos días después de tomadas, debe tenerse en cuenta que en el juicio, el agente de tránsito indicó que efectivamente esas eran las imágenes que tomó del lugar del siniestro y lo hizo con su móvil, y, que a pesar de que no estuvieron en el momento del accidente por cuanto se demoraron 10 minutos para llegar, captó la escena como estaba para ese instante; además, a pesar de que hubo demora para trasladar el contenedor al almacén de evidencias, ello se debió a los trámites administrativos que deben realizarse, toda vez que no es el único siniestro que atienden en un día, pero las imágenes mostradas son las que se fijaron en el accidente estudiado; además, porque para ese tiempo no se asignaba de manera inmediata el número del SPOA, por ello debían aguardar para marcar la evidencia. Entonces, no basta afirmar de manera pura y simple, que no se garantizó la cadena de custodia, sino demostrar de qué manera aquella se afectó y que los elementos mostrados no corresponden con la realidad, situación que no se probó por la defensa.
De otro lado, frente a las inconsistencias aducidas por el funcionario relacionadas con que las declaraciones de los agentes de tránsito fueron escuetas y que el informe reviste de irregularidades, basta con observar el registro de la audiencia para determinar que estos fueron concretos en lo que sucedió el 29 de enero de 2014; además, debe tenerse en cuenta que su capacidad de rememoración se afectó por el paso del tiempo, toda vez que en la sesión del juicio a la que concurrieron fue en 2020, esto es, 6 años después de ocurrido el siniestro.
Por ello, debían revisar el informe, en el cual se consignó la fecha, el lugar del siniestro, el conductor, la víctima y las hipótesis del mismo. Por manera que, emerge palmario que la conducta del acusado fue la determinante del suceso, en la medida que creó un peligro jurídicamente desaprobado, y si bien no se estableció a que velocidad retrocedió el vehículo conducido por el implicado, lo cierto es que lo hizo de manera precipitada sin tomar las debidas precauciones para este tipo de maniobra, descartándose que su conducta se encuentre dentro de las salvedades establecidas en el canon 69 de la Ley 769 de 2002, pues no reversó a efecto de estacionarse o que estuviese ante una situación de emergencia, por lo que los medios de convicción traídos al juicio son contundentes en demostrar que el acusado realizó la maniobra temeraria, productora de la conducta investigada.
Como consecuencia de lo anterior, se establece que la responsabilidad por los hechos en los cuales se transgredió el derecho a la salud e integridad física del señor JESÚS ANTONIO GAVIRIA GARCÍA, le es imputable al procesado A.F.A.R., porque con su comportamiento imprudente y antirreglamentario, incrementó los límites del riesgo permitido.
La Sala, bajo ese contexto, REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, EMITIRÁ fallo condenatorio en contra del señor procesado. De esa maera, se procederá a la dosificación de la pena. Para el efecto, se tiene que en la acusación formulada, se contempló el inciso 2º del artículo 114 del Código Penal, como tipo sancionatorio, cuyos extremos oscilan entre 48 y 144 meses de prisión, y, multa de 34.6 a 54 SMLMV; pena que debe disminuirse de las cuatro quintas a las tres cuartas partes, a tenor de lo establecido en el artículo 120 del mismo Estatuto, por tratarse de una conducta culposa, por lo que atendiendo el criterio del numeral 5 del artículo 60 del Código Penal, la sanción oscila entre 9.6 y 36 meses de prisión. Los cuartos punitivos, quedan así: Cuarto mínimo: De 9.6 meses a 16.2 meses de prisión. Cuartos medios: De 16.2 y un día a 29.4 meses de prisión. Cuarto máximo: De 29.4 meses 1 día a 36 meses de prisión. Para la multa, se aplican los mismos criterios, por lo que el cuarto mínimo: De 6.8 SMLMV a 8.6 SMLMV.
Cuartos medios: De 8.6 SMLMV a 12.2 SMLMV. Cuarto máximo: De 12.2 SMLMV a 14 SMLMV. Ahora, como no se tiene conocimiento acerca de la existencia de causales de mayor y/o menor punibilidad, para fundamentar la individualización de la sanción, ésta se impondrá dentro del cuarto mínimo. Por tratarse de una conducta culposa, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 120 del C. P, teniendo en cuenta los factores contemplados en el inciso 2º del artículo 61 del C. P. Se impondrá, entonces, como pena principal, la mínima, esto es, 9 meses y 18 días prisión; y, multa de 6.8 Salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que ocurrieron los hechos; además, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal.
Ahora, el artículo 120 inciso 2 del Código Penal, prescribe que “…cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses”, para cuyo efecto se acudirá también al sistema de cuartos.
El primer cuarto corresponde: de 16 meses a 25.5 meses. Los cuartos medios de: 25.5 meses a 44.5 meses. Cuarto máximo de: 44.5 a 54 meses. En consecuencia, atendiendo los criterios para la tasación de la pena, la privación para conducción de vehículos automotores y motocicletas, se fijará en el mínimo del cuarto mínimo, esto es 16 meses. Ahora, con relación al subrogado penal, el artículo 63 del C.P, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, establece que es posible suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia de primera, segunda o única instancia, por un período de 2 a 5 años, de oficio o a petición del interesado, cuando concurran los siguientes requisitos: i) que la pena impuesta no exceda de 4 años de prisión; ii) si la persona condenada carece de antecedentes penales y la conducta investigada no es una de las contenidas en el inciso 2º del artículo 68 A del C.P, se concederá el subrogado con base solamente en el requisito objetivo del numeral 1º; y, iii) si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, se puede conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado indiquen que no es necesaria la ejecución de la pena.
En tratándose del caso que nos ocupa, se procede por un delito de lesiones personales culposas, el cual no se encuentra consagrado en el inciso 2º del artículo 68 de la Ley 599 de 2000, y no se tiene conocimiento sobre si el procesado posee antecedentes penales; por ello, y, teniendo en cuenta que la pena impuesta es inferior a 4 años de prisión, al señor A.F.A.R., se le concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el lapso de dos años, previa suscripción de un acta con las obligaciones allí establecidas, debiendo el condenado constituir una caución prendaria, por la suma de CIEN MIL ($100.000) pesos, que deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales del juzgado de primera instancia. Ahora, finalmente, debe precisarse que la concesión del aludido subrogado no se extiende a la suspensión del derecho de la privación para conducción de vehículos automotores y motocicletas, pues esta regirá de forma independiente por el lapso de 16 meses, razón por la cual se dispondrá oficiar a la autoridad encargada de expedir las respectivas autorizaciones, para que proceda a su suspensión por el término previsto, tal y como lo dispone el artículo 462.7 inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de enero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío, ABSOLVIÓ al señor A.F.A.R. de la conducta punible de lesiones personales.
SEGUNDO: CONDENAR al señor A.F.A.R., identificado con C.C N° 9.770.208, a la pena principal de 9 meses y 18 días de prisión, y, multa de 6.8 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que ocurrieron los hechos. Asimismo, se impone como pena accesoria, la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal; y, se impone la privación del derecho a conducir automotores y motocicletas por un período de 16 meses.
TERCERO: Conceder al señor A.F.A.R., la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un lapso de dos años, por reunirse los requisitos del canon 63 del C.P, debiendo suscribir para el efecto, acta en la que se comprometa a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 65 del C.P, debiendo constituir una caución prendaria por la suma de CIEN MIL PESOS ($ 100.000.), que deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío.
CUARTO: El subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no se extiende a la privación para la conducción de vehículos automotores y motocicletas, pues esta regirá de forma independiente, por el lapso de 16 meses, para cuyo efecto se dispone oficiar a la respectiva autoridad encargada de expedir la autorización para que proceda a su suspensión, por el término previsto, tal y como lo dispone el artículo 462.7, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004.
QUINTO: Este pronunciamiento se notifica en estrados y admite la impugnación especial, así como, el recurso extraordinario de casación, que podrán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, y el auto AP1263 de 2019, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 3 de abril de 2019, dentro del radicado 54215.
Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO