PREACUERDO/Dosificación de la pena en concurso de conductas punibles/Legalidad “El sistema de cuartos se aplica en el momento final del proceso de individualización de la pena (artículo 61 del Código Penal), pero previo a él se deben atender las reglas fijadas expresamente por el legislador para la selección cualitativa de la sanción y para la fijación cuantitativa de sus extremos (artículos 27 y siguientes, 54 y siguientes del mismo estatuto)”.
“En virtud a lo pactado, es claro que la dosificación debió llevarse a cabo tomando como delito base el de falsedad ideológica en documento público…”. PREACUERDO/Monto de lo apropiado/Exigencia art. 349 Ley 906 de 2004 “Tratándose del delito de peculado por apropiación, la obtención de un incremento indudablemente hace parte del tipo penal, así que la aprobación de preacuerdos está supeditada a lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal…”.
“Siendo la cuantía un elemento del tipo penal, constituye un hecho jurídicamente relevante, luego si la fiscalía considera que la suma allí determinada debe ser modificada, así debe clarificarlo, siendo improcedente que tal monto sea fijado de manera discrecional, más aun, tratándose del delito imputado en el que, se reitera, el valor de lo apropiado hace parte del elemento del tipo penal”.
PREACUERDO/Modificación de la calificación jurídica sin base fáctica/Límites “No obstante la reseñada confusión generada en la audiencia en que se verbalizó el acuerdo, aceptando que la modificación de la calificación jurídica solo está dirigida a reducir la pena (tomando en cuenta solamente la similitud en los hechos narrados en el escrito de acusación así como en el acta de preacuerdo, es decir excluyendo lo manifestado en la audiencia por la fiscalía y la defensa), corresponde al Juez verificar que no se trate de concesiones desproporcionadas.
Como lo explicó la Sala de Casación Penal en decisión SP2295 atrás referida, para examinar la proporcionalidad de la rebaja objeto de convenio, debe tenerse en cuenta el momento procesal en el que se realizó la negociación”. “En síntesis, si bien fue acertada la decisión apelada de improbar el preacuerdo celebrado entre la fiscalía, el procesado J.C.F.R. y su defensor por vulnerar el principio de legalidad en tanto la dosificación efectuada tratándose de concurso de conductas punibles no fue acertada, lo cierto es que ese convenio tiene otras falencias que no fueron advertidas por el Juez de primera instancia, esto es, concedió una rebaja de pena evidentemente desproporcionada y al verificar el cumplimiento del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se tomó una suma correspondiente al incremento patrimonial que dista de aquella incluida en los hechos jurídicamente relevantes”.
FUENTES: art. 29 Constitución Política; Arts. 27 y siguientes; 31; 54 y siguientes y art. 61 C.P; arts 349, 351 inciso 4 y 367 inciso 4, Ley 906 de 2004; C-059 de 2010; SU-479 de 2019; Casación Penal, decisión del 20 de septiembre de 2016, radicación No. 47588, SP13350-2016; decisión del 18 de enero de 2017, radicación No. 46519, SP215-2017;
Casación Penal en decisión AP7233-2014 (44906); Casación Penal en providencias SP2073-2020, radicación No. 52227 del 24 de junio de 2020 y SP2295-2020, radicación No. 50659 del 8 de julio de 2020; Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP2295-20 y refiriéndose al criterio expuesto en la SP2073-2020; Casación Penal, decisión STP11888-2020 radicación No. 114112 del 15 de diciembre de 2020;
Sala Penal Tribunal Superior de Armenia, providencias del 21 de septiembre de 2017 (radicación 63 001 60 00033 2016 02305); decisión del 23 de julio de 2019, radicación 63 130 60 00000 2018 00021, Magistrado Juan Carlos Socha Mazo. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero ocho de dos mil veintiuno. Radicado 63130-60-00-000-2017-00001 Acusados J.C.F.R. G.I.L.R. Delito Peculado por Apropiación Falsedad en documento privado Falsedad ideológica en documento público Asunto Apelación Auto Imprueba Preacuerdo H: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 010 del 29 de enero de 2021.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado J.C.F.R., contra el auto del 21 de octubre de 2020, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá improbó el preacuerdo que el aludido procesado suscribió con la fiscalía. 2.
HECHOS La Superintendencia de Economía Solidaria, el 12 de marzo de 2010, dispuso la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Cooperativa Nacional de Cafeteros de Calarcá COOCAFE LTDA. El 25 de mayo de 2010, ordenó su liquidación, siendo designado el señor J.C.F.R. como agente especial y liquidador. El señor F.R., en ejercicio de su función como liquidador, celebró contrato verbal con la perito avaluadora G.I.L.R. con el objeto de que adelantara valoración sobre los bienes muebles e inmuebles de la mencionada Cooperativa; avalúos aceptados a través de Resolución No. 001 del 2 de septiembre de 2010.
No obstante, antes de la elección de la perito se realizó una aparente invitación a varias firmas avaluadoras para que presentaran propuestas que comprendieran la determinación del valor total del activo inventariado, acercándose tres respuestas contrarias a la verdad, pues se estableció que tales proponentes nunca fueron invitados, concluyendo que la escogencia de la acusada L.R. no fue objetiva, sino el producto de previa recomendación por parte de quien fungió como secuestre de un bien inmueble de propiedad de la Cooperativa dado en posterior venta.
Los avalúos efectuados por la procesada L.R. se llevaron a cabo irregularmente, pues los bienes fueron estimados en sumas ostensiblemente inferiores a su valor comercial real para la época de los hechos. El acusado liquidador F.R., por su parte, adelantaba negociaciones sobre los inmuebles con anterioridad a la presentación de los referidos avalúos y se apropió de la suma de quince millones ($15.000.000.) de pesos, al determinarse que recibió como pago de un predio propiedad de la Cooperativa COOCAFE LTDA un monto superior al consignado en la escritura pública de venta.
Adicionalmente, el comprador de uno de los predios conocía el precio con el que sería adquirido con anterioridad a la Resolución que aceptó los avalúos presentados por la acusada L.R., pues la junta directiva de la empresa Alliagro, autorizó a su Gerente para comprar inmuebles hasta por un monto de $1.000.000.000. El acusado F.R., vendió dos predios sin que la Resolución que aceptó los avalúos adquiriera ejecutoria y omitió publicitar la negociación de esos bienes a los acreedores laborales de la Cooperativa, cercenándoles la posibilidad de que interpusieran recursos contra la mencionada Resolución y a su vez, burlando las expectativas de sufragar sus acreencias. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 21 de abril de 2017, presentó el escrito de acusación en contra de J.C.F.R. y G.I.L.R. por las conductas punibles descritas en los artículos 397, 289 y 286 del Código Penal, esto es, peculado por apropiación, falsedad en documento privado, y falsedad ideológica en documento público, exceptuando para la procesada L.R. el último delito señalado; audiencia de formulación que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, llevó a efecto el 10 de julio de 2017. 3.2.
Durante los días 15 de junio, 25 de julio y 23 de octubre de 2018 se adelantó la audiencia preparatoria, así como la lectura de auto de segunda instancia que resolvió recurso de apelación interpuesto contra la providencia que negó el decreto de algunas pruebas. 3.3. La Fiscalía, el 14 de diciembre de 2018, presentó acta de preacuerdo suscrita por el acusado J.C.F.R. y la audiencia se llevó a cabo los días 5 de agosto y 21 de octubre de 2020.
El acuerdo consistió en que el implicado F.R. acepta su responsabilidad en los comportamientos endilgados por el ente acusador, a cambio de obtener una variación en la calificación jurídica del peculado por apropiación, al delito de peculado culposo. En el preacuerdo se indicó, respecto a la dosificación punitiva, que el delito más grave es el peculado culposo que establece una pena de prisión de 16 a 54 meses así como multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, fijada la pena de prisión y multa en el límite mínimo y aumentada en 12 meses y 3 salarios mínimos en virtud del concurso homogéneo, arroja 28 meses de prisión, monto disminuido conforme el artículo 401 del Código Penal en 19 meses por el reintegro del valor total de lo apropiado y multa de 11 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El acta de preacuerdo también refiere que por el concurso heterogéneo en virtud del delito de falsedad en documento público, aumenta la pena en 3 meses de prisión y por el punible de falsedad en documento privado otros 3 meses, es decir, la pena total de prisión se fijó en 25 meses de prisión y la multa con los aumentos y disminuciones en las mismas proporciones.
La fiscalía expuso que con el actuar de manera negligente por parte del acusado durante la administración de dineros privados que se le habían confiado en calidad de liquidador, se apropió de una suma que fue estimada por las víctimas en $250.000.000. 3.4. El juez interrogó al acusado acerca de su voluntad para aceptar cargos y verificó que se trató de una aceptación libre, consciente, voluntaria y acompañada de la asesoría de su abogado. 3.5.
El a-quo decidió improbar el preacuerdo. Expuso que en cuanto a la restricción que consagra el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, el incremento patrimonial percibido por el sujeto activo del delito no se refleja en la diferencia existente entre los avalúos practicados a los bienes cuya administración estaba a cargo del procesado F.R. y el monto por el que fueron vendidos los mismos, como lo refiere el Ministerio Público, sino en la falta de concordancia entre el valor de venta consignado en la escritura pública y el monto por el que en realidad se llevó a cabo la enajenación de la bodega ubicada en el municipio de Génova Quindío, así como la diferencia entre el valor por el cual el representante de la sociedad ALLIAGRO, compradora de unos de los inmuebles, fue autorizado a negociar y el valor real de la venta; en todo caso, la fiscalía y la defensa establecieron que el monto objeto de incremento patrimonial obtenido por el acusado F.R. fue de $250.000.000, suma que, a su vez, satisface la aspiración resarcitoria de las víctimas reconocidas como ex asociados de la Cooperativa en la que el referido enjuiciado fungió como agente liquidador, así que se cumple la exigencia de reintegro señalada en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
Indicó que existe el mínimo probatorio para afirmar, con probabilidad de verdad, que las conductas endilgadas sí tuvieron ocurrencia y fueron ejecutadas por J.C.F.R., la fiscalía respetó el núcleo fáctico señalado desde la formulación de imputación, la degradación de la conducta punible de la modalidad dolosa a la culposa constituye el único beneficio, pero incumple con las reglas previstas para la tasación de las penas en caso de conductas punibles porque la conducta más grave no es el peculado culposo, como se pactó en el preacuerdo, sino el delito de falsedad ideológica en documento público que contempla una pena mínima de 64 meses de prisión, así que a partir de allí debió proceder con los incrementos por las demás conductas imputadas al procesado F.R., pues conforme el artículo 31 del Código Penal la selección del tipo penal base para la dosificación punitiva debe ser realizada después de individualizar en concreto cada una de las conductas concursales teniendo en cuenta las diferentes circunstancias objetivas con incidencia en la cantidad de la pena, incluso, aquellas reconocidas por vía de preacuerdo.
Respaldó esa afirmación en lo expresado por este Tribunal en providencia del 18 de julio de 2019. 3.5. La Defensa de J.C.F.R. impugnó el auto. Afirmó que dentro de la fase de negociación que se celebró con la fiscalía, se estableció que el delito de peculado por apropiación constituía la conducta sancionada con pena mayor, así que, contrario a la decisión del Juez, para determinar el delito más gravoso debe tenerse en cuenta la conducta punible que fue objeto de acusación por parte de la fiscalía y no aquella por la cual se aceptan cargos en virtud del acuerdo. 3.6.
El apoderado de víctimas, como no recurrente, indicó que ha visto la disposición del acusado que aceptó cargos de responder por el 98% de la indemnización a los perjudicados con el delito y, en todo caso, para lograr el reconocimiento indemnizatorio de las otras 3 víctimas que no han sido completamente resarcidas, cuenta con otras instancias legales, una vez se establezca el preacuerdo.
La delegada del Ministerio Público, si bien solicitó confirmar el fallo, se opuso a que la estimación de la suma de lo apropiado por el sujeto activo de la conducta, para establecer el cumplimiento del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, se tomara sin respaldo probatorio y desconociendo los valores señalados en el avalúo presentado por el IGAC.
La fiscalía manifestó que se atiene a lo que resuelva el Tribunal Superior.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Acorde con el tema objeto de apelación, el problema jurídico por resolver consiste en establecer si el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el acusado J.C.F.R. vulnera el principio de legalidad en relación con la dosificación de la pena. Para el efecto, se hace necesario recordar que el artículo 351 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004, prescribe que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad descrito en el artículo 29 de la Constitución Política.
La controversia planteada por el recurrente está relacionada con la dosificación de la pena cuando se trata de concurso de conductas punibles, tema regulado en el artículo 31 del Código Penal, el cual señala: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
(…)” La Sala de Casación Penal, en decisión del 20 de septiembre de 2016, radicación No. 47588, SP13350-2016, afirmó que conforme el aludido artículo 31 del Código Penal, la acumulación jurídica de penas opera con sanciones completamente dosificadas (punibilidad en concreto y no en abstracto), pues sobre esa base cierta es posible determinar si tal procedimiento respeta los límites impuestos por esa norma, esto es, no más de otro tanto de la pena más grave ni más de la suma aritmética de las sanciones objeto de unificación. La Corporación Judicial en cita, en decisión del 18 de enero de 2017, radicación No. 46519, SP215-2017, sobre el mismo tema, sostuvo: “Preciso es señalar que la Sala ha explicado que para cuantificar la sanción en caso de concurso de conductas punibles, es necesario que previamente se determine la sanción que a cada delito corresponde para establecer cuál de ellas conlleva la pena más grave, la que a su turno servirá de base para el incremento hasta en otro tanto y sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, por cuenta de los restantes delitos sentenciados.” Esta Sala Penal, en providencia del 21 de septiembre de 2017 (radicación 63 001 60 00033 2016 02305), recordó que si bien el sistema de cuartos no se aplica cuando se trata de preacuerdos, como lo prevé el inciso final del artículo 61 del Código Penal, ello no implica el desconocimiento de reglas básicas para la determinación de las penas que están consagradas en el estatuto punitivo y que no están atadas necesariamente a la división del ámbito punitivo de movilidad en esas fracciones, como ocurre, a manera de ejemplo, con la determinación de los máximos y mínimos punitivos, con la aplicación de las circunstancias modificadoras de la punibilidad en abstracto, entre otros aspectos regulados en otras disposiciones.
El sistema de cuartos se aplica en el momento final del proceso de individualización de la pena (artículo 61 del Código Penal), pero previo a él se deben atender las reglas fijadas expresamente por el legislador para la selección cualitativa de la sanción y para la fijación cuantitativa de sus extremos (artículos 27 y siguientes, 54 y siguientes del mismo estatuto).
En el caso concreto, le asiste razón al Juzgado de primera instancia al indicar que la conducta de pena más grave no es el peculado culposo, como se consignó en el preacuerdo, sino la de falsedad ideológica en documento público, como se evidencia a continuación: Conforme la calificación jurídica objeto de convenio, el delito de peculado culposo descrito en el artículo 400 del Código Penal, contempla una pena de prisión de 16 a 54 meses y multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El punible de falsedad ideológica en documento público, regulado en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, establece como sanción 64 a 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 180 meses. La conducta punible de falsedad en documento privado descrito en el artículo 289 del Código Penal, señala pena de prisión de 16 a 108 meses.
En virtud a lo pactado, es claro que la dosificación debió llevarse a cabo tomando como delito base el de falsedad ideológica en documento público; criterio que esta Sala Penal ha expuesto de tiempo atrás, entre otras, en decisión del 23 de julio de 2019, radicación 63 130 60 00000 2018 00021, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Socha Mazo. 4.2 El Ministerio Público plantea inconformidades respecto al monto de la apropiado, indicando que ese valor fue fijado por el acusado que participó en el preacuerdo, sin respaldo probatorio y desconociendo los valores señalados en el avalúo presentado por el IGAC.
Es importante recordar que la fiscalía le imputó el delito de peculado por apropiación al enjuiciado por los siguientes hechos, ejecutados en calidad de agente especial –liquidador de la Cooperativa de Caficultores de Calarcá: Durante la venta de una bodega ubicada en el municipio de Génova, se apropió en provecho propio de la suma de $15.000.000 porque se determinó que ese predio lo enajenó por un valor superior al consignado en la escritura pública.
(artículo 397 inciso final Código Penal) Los inmuebles cuyos avalúos aceptó por resolución número 001 del 2 de septiembre del año 2010, los dio en venta por una suma distante de su valor real, configurándose apropiación en provecho de terceros. (artículo 397 inciso final Código Penal) Respecto al segundo punto, la fiscalía presentó la siguiente información en el escrito de acusación: El delegado del ente acusador, al momento de verbalizar los términos del preacuerdo, explicó que si bien al momento de formularse la imputación de cargos y la posterior acusación, el detrimento patrimonial se fijó entre $2.530.998.522 a $3.264.208.081 de acuerdo a las diferencias entre los avalúos practicados y el precio final de venta, lo cierto es que con los elementos materiales probatorios no le es posible fijar un valor determinado ni demostrar que existió apropiación por la suma equivalente a la diferencia entre el avalúo emitido por la entidad oficial (Instituto Geográfico Agustín Codazzi) y el precio final de venta; por tanto, el valor de la apropiación fue tasado en $250.000.000 por parte delos trabajadores con calidad de socios de la Cooperativa en la que el acusado actuó como agente liquidador, quienes ya fueron indemnizados.
El Juez, al pronunciarse sobre los efectos del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 en el caso concreto, indicó que si bien los avalúos presentados por el IGAC y la Lonja de Propiedad Raíz constituyen un referente objetivo que eventualmente puede ser utilizado por los interesados para exigir una indemnización por los malos manejos del procesado como agente liquidador que dio en venta esos bienes por un precio mucho más bajo que el asignado en esos avalúos, lo cierto es que tales avalúos no indican de manera concreta que la diferencia entre ellos y el valor de la venta corresponde al incremento patrimonial fruto del ilícito endilgado al enjuiciado.
Solamente, de acuerdo a la acusación, puede determinarse que se apropió de $15.000.000 en la venta de una bodega ubicada en Génova (producto de la diferencia entre el valor de la venta consignado en la escritura y aquel realmente percibido), así como la suma de $150.000.000, pues la junta directa de la sociedad ALLIAGRO autorizó a su gerente para la compra de algunos inmuebles de la Cooperativa en liquidación hasta por un monto de $1.000.000.000 pero esa negociación se efectuó por $850.000.000; así que no hay fundamento para afirmar que el acusado obtuvo un incremento patrimonial superior a $165.000.000.
La representante del Ministerio Público, durante el traslado del recurso de apelación como no recurrente, aseguró que el simple consenso –sin respaldo probatorio- destinado a fijar una suma inferior a las diferencias obtenidas entre los avalúos y el valor de la venta no se ajusta al ordenamiento legal, así que el preacuerdo no cumplió con la exigencia señalada en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 en la sentencia C-059 del 3 de febrero de 2010 indicó: “(…) la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente.
(…) el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.” Tratándose del delito de peculado por apropiación, la obtención de un incremento indudablemente hace parte del tipo penal, así que la aprobación de preacuerdos está supeditada a lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, tal como lo recordó la Sala de Casación Penal en decisión AP7233-2014 (44906) al indicar: “Cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, la sola ejecución de la conducta prohibida ubica el suceso en el ámbito material regulado por el artículo 349 del C.P.P./2004, pues el incremento patrimonial es presupuesto de la consumación del ilícito.
Así ocurre, p. ej., en los delitos contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que el enriquecimiento se advierte indiscutible” En el caso examinado, se insiste en que la fiscalía imputó al acusado F.R. la conducta punible de peculado por apropiación en dos oportunidades, indicando que en la primera de ellas lo apropiado fue superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en la segunda no superó 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Siendo la cuantía un elemento del tipo penal, constituye un hecho jurídicamente relevante, luego si la fiscalía considera que la suma allí determinada debe ser modificada, así debe clarificarlo, siendo improcedente que tal monto sea fijado de manera discrecional, más aun, tratándose del delito imputado en el que, se reitera, el valor de lo apropiado hace parte del elemento del tipo penal. 4.3 Si bien no fue objeto de apelación, es importante referir que la Corte Constitucional en decisión SU-479 de 2019, así como la Sala de Casación Penal en providencias SP2073-2020, radicación No. 52227 del 24 de junio de 2020 y SP2295-2020, radicación No. 50659 del 8 de julio de 2020 se han pronunciado acerca de los límites a los preacuerdos, así como los aspectos que debe examinar el juez al momento de decidir sobre su aprobación tratándose de cambio de calificación jurídica sin base fáctica.
La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP2295-20 y refiriéndose al criterio expuesto en la SP2073-2020, señaló que esta última diferenció entre los acuerdos “orientados a imprimirle a los hechos una calificación jurídica que no corresponde (como cuando se pretende la condena a título de cómplice de quien claramente es autor, o se reconoce una circunstancia de menor punibilidad que no tiene soporte fáctico y probatorio), de aquellos que consisten en mantener la calificación jurídica que corresponde a los hechos, pero se hace alusión a otras normas penales con el único propósito de establecer el monto de la pena (a la luz del mismo ejemplo, el autor es condenado como tal, pero se le aplica la pena del cómplice)”.
La Alta Corte afirmó que en el primer caso se transgrede el principio de legalidad, también puede afectar derechos de las víctimas y desprestigiar la administración de justicia, mientras que en el segundo evento no se presenta problema alguno en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación, aunque el principal límite de esta modalidad de acuerdo es la proporcionalidad de la rebaja, que se examina bajo los siguientes parámetros, referidos en la aludida sentencia SP2073-2020: “En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada.
Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios.” En la citada decisión SP2073-2020 también se resaltaron los límites a lo pactado en preacuerdos cuando se trate de graves atentados contra los derechos humanos, más aún cuando se trate de personas de especial protección constitucional.
La Sala de Casación Penal, en decisión STP11888-2020 radicación No. 114112 del 15 de diciembre de 2020, en sede de tutela decidió dejar sin efectos una providencia que anuló la aprobación de un preacuerdo en el que se estipuló la eliminación de un agravante, recordando que si bien los hechos, la materialidad y la responsabilidad en el delito cometido no son susceptibles de ser pactados, la transacción puede consistir en la deducción de un agravante o cargo específico.
La Corte Suprema en la decisión referida indicó: “(…) el juez deberá condenar por el delito imputado, el texto legal así lo indica, “el imputado se declarará culpable del delito imputado”, pero se debe imponer por razón del preacuerdo la pena que corresponda al cambio aceptado por la fiscalía, la que surja como consecuencia de la eliminación de una agravante o cargo específico, que es representativa de una degradación.” En el caso concreto, se recuerda que el objeto del convenio entre la fiscalía, el procesado J.C. F. y su defensor, consistió en que el enjuiciado acepta su responsabilidad en los comportamientos endilgados por el ente acusador, a cambio de obtener una variación en la calificación jurídica del peculado por apropiación, al delito de peculado culposo.
Tanto el sustento fáctico del escrito de acusación como el del preacuerdo (respecto al punible objeto del pacto) son coincidentes en indicar que el implicado, actuando como particular con funciones públicas transitorias (agente especial –liquidador de la Cooperativa de Caficultores de Calarcá) durante la venta de una bodega ubicada en el municipio de Génova, se apropió en provecho propio de la suma de $15.000.000 porque se determinó que ese predio lo enajenó por un valor superior al consignado en la escritura pública; además, los inmuebles cuyos avalúos aceptó por resolución número 001 del 2 de septiembre del año 2010, los dio en venta por una suma distante de su valor real, configurándose apropiación en provecho de terceros, es decir, tratándose de una conducta dolosa; así que, hasta ese momento, estaba claro que no se habían alterado los hechos de la acusación. Sin embargo, cuando el delegado del ente acusador verbalizaba los términos del preacuerdo y al efectuar una precisión sobre el valor de lo apropiado, solicitada por el Juez, afirmó que: “el actuar de manera negligente y descuidada del señor liquidador al administrar dineros privados que se le habían confiado en virtud de sus funciones como liquidador, se apropió de la suma que fue estimada por las víctimas en 250 millones de pesos.” El defensor del acusado F.R., por su parte, al pronunciarse sobre los términos del preacuerdo, particularmente respecto al monto de lo apropiado, aseguró: “mi cliente jamás se apropió de plata, se perdió, pudo haberse perdido una suma interesante pero no hubo apropiación, eso no es un principio que se parta de la aceptación de la apropiación, se parte de la calificación de peculado culposo en ese sentido y por la perspectiva que tienen los hechos desde nuestra defensa, en su momento, es decir no tuvo una participación sino culposa o negligente en un momento dado para entender la situación”.
Si bien el fundamento fáctico de la acusación y el preacuerdo no fue alterado, antes las aludidas manifestaciones de la fiscalía y del defensor del procesado que participó en el convenio, el Juzgado no interrogó al delegado del ente acusador para que precisara si pretendía; i) un cambio en la premisa fáctica a fin de establecer si se transgredía el principio de legalidad en el sentido de la correspondencia entre las premisas fácticas y jurídicas o ii) se limitaba a una modificación en la calificación jurídica únicamente encaminado a disminuir la pena; sino que dio por sentado que se trataba de lo segundo. La Sala de Casación Penal en la citada providencia SP2073 destacó algunos efectos negativos de aquellos acuerdos que alteran la calificación jurídica sin base fáctica, de allí la importancia de tener claridad acerca de la intención de la fiscalía al momento de presentar la transacción. Sobre el tema, la providencia citada indicó: “Los cambios a la calificación jurídica sin ninguna base fáctica también generan otros efectos negativos, entre los que se destacan: (ii) extensos debates sobre los subrogados penales, pues mientras unos alegan que su estudio debe hacerse a la luz de la calificación jurídica que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, otros sostienen que el juez debe atenerse a la “calificación jurídica” producto del acuerdo; y (ii) en ocasiones pueden resultar agraviantes para las víctimas, como cuando se incluye un estado de ira que no tiene ningún fundamento factual, pero la calificación jurídica genera la idea de que el sujeto pasivo, de alguna forma, provocó la agresión.” No obstante la reseñada confusión generada en la audiencia en que se verbalizó el acuerdo, aceptando que la modificación de la calificación jurídica solo está dirigida a reducir la pena (tomando en cuenta solamente la similitud en los hechos narrados en el escrito de acusación así como en el acta de preacuerdo, es decir excluyendo lo manifestado en la audiencia por la fiscalía y la defensa), corresponde al Juez verificar que no se trate de concesiones desproporcionadas.
Como lo explicó la Sala de Casación Penal en decisión SP2295 atrás referida, para examinar la proporcionalidad de la rebaja objeto de convenio, debe tenerse en cuenta el momento procesal en el que se realizó la negociación. En el asunto que aquí se examina, la fiscalía presentó el preacuerdo cuando ya había culminado la audiencia preparatoria, es decir, se había fijado fecha para el juicio oral, así que conforme al artículo 367 inciso segundo de la Ley 906 de 2004, tendría derecho a una rebaja de una sexta parte de la pena.
Se recuerda que la fiscalía, respecto a la conducta delictiva objeto de convenio, endilgó al acusado F.R. los delitos de peculado por apropiación establecidos en el artículo 397 incisos primero y segundo. El artículo 397 inciso segundo del Código Penal tiene prevista una pena de 96 a 540 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación cuya cuantía exceda de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y el último inciso de la citada norma señala que la pena será de 64 a 180 meses de prisión cuando lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por su parte, el delito de peculado culposo contempla una pena de 16 a 54 meses de prisión. Las penas indicadas en el preacuerdo fueron tasadas en el límite mínimo, por ello serán dosificadas de esa manera: Dosificación convenida: Peculado culposo: 16 meses Concurso homogéneo (aumento del 75%) 12 meses TOTAL 28 meses (incluyendo solo los delitos objeto de cambio de calificación jurídica por preacuerdo) Dosificación conforme la acusación: Peculado por apropiación (art. 397 inciso segundo:) 96 meses Peculado por apropiación (art. 397 inciso final:) 64 meses Tasación en virtud del concurso: Peculado por apropiación (art. 397 inciso segundo:) 96 meses Concurso con Peculado por apropiación (inciso segundo:) (Aumento del 75%) 48 meses TOTAL 144 meses (incluyendo solo los delitos objeto de cambio de calificación jurídica por preacuerdo) Quiere decir lo anterior, que la pena señalada en el preacuerdo constituye una rebaja del 80.55%, sin duda desproporcionada, hasta excede en gran proporción la rebaja de la mitad de la pena cuando la aceptación de cargos ocurre en la formulación de imputación, por lo cual ese convenio es evidentemente inviable.
En síntesis, si bien fue acertada la decisión apelada de improbar el preacuerdo celebrado entre la fiscalía, el procesado J.C.F.R. y su defensor por vulnerar el principio de legalidad en tanto la dosificación efectuada tratándose de concurso de conductas punibles no fue acertada, lo cierto es que ese convenio tiene otras falencias que no fueron advertidas por el Juez de primera instancia, esto es, concedió una rebaja de pena evidentemente desproporcionada y al verificar el cumplimiento del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se tomó una suma correspondiente al incremento patrimonial que dista de aquella incluida en los hechos jurídicamente relevantes, por tanto, el auto recurrido SE CONFIRMARÁ pero por las razones expuestas en esta providencia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 21 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, pero por las razones expuestas en esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO